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CassazionesentenzaSezione L

Cassazione n. 05918/2023

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ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 29102/2017 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], presso la cancelleria della CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’AVV. [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’E DELLA RICERCA; [OSCURATO:PERSONA], già [OSCURATO:PERSONA] L. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA], già I.T. [OSCURATO:PERSONA]; -intimati – avverso la sentenza n. 1305/2016 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 21/11/2016 R.G.N. 347/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 17/11/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA].

Oggetto: Personale ATA ente locale transitato nei ruoli dello Stato - anzianità di servizio – differenze retributive R.G.N. 29102/2017 Pag.Rilevato che:

1. la Corte d’appello di Milano, giudice del rinvio a seguito della sentenza di questa Corte n. 5419/2013, in sede di riassunzione proposta, tra gli altri, da [OSCURATO:PERSONA], appartenente al personale amministrativo, tecnico ed ausiliario della scuola (ATA), in riforma delle decisioni nn. 688, 2475 e 3709 del 2005 del Tribunale di Milano, respingeva le domande proposte con il ricorso exart. 414 cod. proc. civ. intese ad ottenere, ex art. 8, comma 2, della legge n. 124/1999 il riconoscimento a fini giuridici ed economicidell’intera anzianità di servizio maturata presso l’ente locale di provenienza e la condanna del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca al pagamento delle differenze retributive con decorrenza dal gennaio 2000; la decisione di questa Corte era stata resasul ricorso n. 7620-2009 proposto, tra gli altri, da [OSCURATO:PERSONA]; con l’indicata decisione questa Corte aveva accolto il ricorso, cassato la sentenza impugnata e rinviato, anche per le spese, alla Corte d’appello di Milano in diversa composizione;

2. la Corte territoriale, riassunti i fatti di causa, premetteva che la sentenza rescindente, con la quale era stata cassata la sentenza n. n. 360/2008 della stessa Corte d’appello di Milano che aveva rigettato la domanda, aveva demandato algiudice del rinvio di accertare se al momento del passaggio dall’ente locale allo Stato si fosse verificata una riduzione sostanziale del trattamento retributivo ed aveva precisato che il confronto doveva essere globale, cioè non limitato ad uno specifico istituto, e che non potevano assumere rilievo eventuali disparità di trattamento con i lavoratori già in servizio presso il cessionario; evidenziava che nel ricorso in riassunzione il peggioramento retributivo era stato ancorato solo alla mancata conservazione del premio incentivante, del quale l’amministrazione non aveva tenuto conto nell’effettuare la temporizzazione, ed ha innanzitutto rilevato la novità dell’allegazione e, quindi, la sua inammissibilità in ragione del carattere, cosiddetto chiuso, delgiudizio di rinvio; aggiungeva che la mancata inclusione nell’assegno ad personam di voci retributive poteva essere apprezzata, nell’indagine volta ad accertare un eventuale peggioramento retributivo, solo qualora venisse in rilievo un emolumento, corrisposto in via continuativa ed in connessione all’organizzazione del lavoro e alla esecuzione della prestazione che siano rimaste immutate nel passaggio dall’ente locale allo Stato; i ricorrenti (tra cui il Savoia) si erano limitati a fare leva sulla mancatainclusione del premio incentivante nella retribuzione percepita dopo il trasferimento senza identificare il R.G.N. 29102/2017 Pag.dato relazionale tra quanto concretamente corrisposto, nei due differenti momenti, dalle diverse amministrazioni; tanto precludeva la possibilità di esercitare i poteri istruttori d’ufficio, e così di effettuare nuovi accertamenti ovvero espletare una consulenza tecnica stante, peraltro, il carattere c.d. chiuso del giudizio di rinvio limitatamente ai fatti già allegati dalle parti o comunque acquisiti ritualmente al processo;

3. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] sulla base di sei motivi, illustrati da memoria;

4. il Ministero non ha svolto attività difensiva.

Considerato che:

1. con il primo motivo ed il secondo motivo, formulati ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., il ricorrente denuncia la violazione degli artt. 384 e 437 cod. proc. civ. e addebita alla Corte territoriale di avere disatteso il principio di diritto affermato dalla sentenza rescindente, con la quale era stato demandato al giudice del rinvio un giudizio di comparazione tra la retribuzione complessiva annua percepita alle dipendenze dell’ente locale nell’anno 1999 e il trattamento retributivo corrisposto dal MIUR nell’anno 2000; assume che la Corte territoriale non poteva esimersi dall’effettuare l’indagine sul peggioramento retributivo demandata dalla sentenza rescindente; sostiene che il giudice del rinvio avrebbe dovuto verificare se il MIUR avesse correttamente applicato la temporizzazione prevista dall’art. 1, comma 218, della legge n. 266/2005, diversa e di miglior favore rispetto a quella disciplinata dall’Accordo ARAN [OSCURATO:DATA_NASCITA] che includeva nella base di calcolo solo parte del trattamento accessorio goduto presso l’ente locale; precisa che l’accertamento doveva essere effettuato in quanto alla data di proposizione degli originari i ricorsi era vigente il solo art. 8, comma 2, della legge n. 124/1999 e la legge di interpretazione autentica era intervenuta in corso di causa, al pari della sentenza della Corte di Giustizia, con la quale la compatibilità dell’art. 1, comma 218, della legge n. 266/2005 con la direttiva 77/187 CE era stata affermata a condizione che venisse salvaguardato il trattamento economico in precedenza goduto; sostiene che i dati necessari dovevano essere desunti dal decreto individuale di inquadramento, non dalle buste paga relative a singole mensilità (novembre 1999 e febbraio 2000), ed aggiunge che se la Corte avesse esaminato il decreto avrebbe colto che non si era tenuto conto di voci, quali il premio incentivante o di produttività, le indennità di rischio e di comparto, il led e il valore del ticket, che l’ente locale aveva sempre corrisposto; R.G.N. 29102/2017 Pag.2. con il terzo motivo il ricorrente denuncia omesso esame e carenza di motivazione riguardo all’applicazione dell’art. 8, comma 2, l. n. 124/1999 testo originario, conseguente al rifiuto di verificare il peggioramento retributivo; sostiene che la Corte territoriale abbia del tutto trascurato di considerare il peggioramento retributivo ‘concreto’ subito dal ricorrente all ’ atto ed a cagione del trasferimento, peggioramento allegato e provato;

3. con il quarto motivo il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art.28 del c.c.n.l. enti locali del 6/7/1995e dell’art. 1 della legge n. 266/2005; censura la sentenza impugnata per non aver tenuto conto del fatto che l’art. 1, comma 2018, della l. n. 266/2005 obbligava il Miur a determinare la fascia retributiva di inserimento nei ruoli ministeriali calcolando tutti gli elementi della retribuzione complessiva annua percepiti dai lavoratori nell’anno 1999 (con la sola esclusione dell’indennità integrativa speciale); rileva che il Miur nel decreto di inquadramento non ha computato il premio di incentivazione annuo stabilito dal c.c.n.l. enti locali;

4. con il quinto motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della legge n. 266/2005, dell’art. 437 cod. proc. civ., del principio di non contestazione e dell’art. 115, comma 1, cod. proc. civ.; censura la sentenza impugnata per non aver ritenuto provato il peggioramento dedotto dal ricorrente e risultante dal raffronto tra i modd. 98.2/PA04 ed il decreto di inquadramento;

5. con il sesto motivo il ricorrente denuncia la «violazione del principio di tutela giurisdizionale effettiva, dell’art. 19, comma 1, del TUE, dell’art. 47 della Carta dei [OSCURATO:PERSONA], dell’art. 13 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, del principio di collaborazione»; sostiene che il giudice del rinvio l’avrebbe onerata di una prova eccessivamente gravosa ed onerosa perché il giudizio di primo grado era stato instaurato prima dell’emanazione della legge n. 266/2005 e promosso per far valere l’illegittimità del criterio di inquadramento, adottato in violazione dell’art. 8 della legge n. 124/1999; in corso di causa il contesto normativo era illegittimamente cambiato e di ciò la Corte territoriale avrebbe dovuto tener conto per non vanificare il diritto riconosciuto dalla sentenza Scattolon e dalla sentenza rescindente;

6. i motivi, che possono essere trattati congiuntamente per la connessione che li lega, sono complessivamente infondati (si richiamano, tra le tante pronunce intervenute in vicende analoghe, Cass. 8968/2021; Cass. n. 22678/2021; Cass. n. 40289/2021);

7. nel caso di specie questa Corte, con la sentenza n. 5419/2013, non ha affatto demandato al giudice del rinvio di verificare se l’inquadramento disposto dal MIUR in base R.G.N. 29102/2017 Pag.all’accordo sindacale del 20 luglio 2000 fosse o meno conforme alla sopravvenuta legge n. 266/2005, art. 1, comma 218, né ha affermato che, in caso di accertata reformatio in peius, dovesse essere integralmente riconosciuta l’anzianità posseduta, perché ha chiesto solo al giudice del merito di «verificare la sussistenza o meno di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento» ed i criteri fissati ai fini della comparazione sono solo quelli indicati al punto 13 della pronuncia, ove si precisa che il confronto deve essere globale, riferito al momento del passaggio, e che non rilevano eventuali disparità di trattamento con i dipendenti già in servizio presso il cessionario; la sentenza rescindente non ha posto alcun altro limite all’esame demandato al giudice del rinvio e, in particolare, non ha indicato quali fossero le componenti del trattamento economico fondamentale e accessorio da apprezzare ai fini della comparazione «globale»; la Corte territoriale nella definizione della controversia ha tenuto conto dei principi affermati e dei criteri indicati nella sentenza rescindente ed ha compiuto l’accertamento demandato, rilevando che, in realtà, nessun peggioramento vi era stato, essendo infondata la tesi dei lavoratori secondo cui tale peggioramento sarebbe dipeso dalla mancata inclusione nell’assegno ad personam e, di conseguenza, nella retribuzione annuale in godimento dopo il trasferimento di voci (quali il premio incentivante) che non risultava fossero state corrisposte in via continuativa ed in connessione all’organizzazione del lavoro ed all’esecuzione della prestazione, rimasta immutata nel passaggio all’ente locale;

8. il ricorso, poi, nella parte in cui sostiene che la Corte territoriale avrebbe erroneamente posto l’onere della prova a carico del lavoratrice, richiedendo alla stessa una probatio diabolica, non coglie la ratio della decisione, perché il giudice del rinvio non ha deciso la controversia sulla base della regola residuale di giudizio di cui all’art. 2697 cod. civ., bensì- esaminata la documentazione e le allegazioni d elle parti, valutate alla luce del principio di non contestazione- ha positivamente escluso il peggioramento; si deve ribadire che nel giudizio di legittimità la violazione della regola di riparto degli oneri probatori può essere denunciata- ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ. - solo qualora il giudice del merito, a fronte di un quadro probatorio incerto, abbia fatto ricadere le conseguenze pregiudizievoli dell’incertezza probatoria su una parte diversa da quella onerata della prova e non anche nel caso in cui il giudice, valutate le risultanze istruttorie, ritenga provata una determinata circostanza di fatto;

9. quanto alle dogli a nze relative alla mancata considerazione, ai fini dell’individuazione del peggioramento, del premio incentivante, questa Corte- a partire da Cass. nn. 3663, 6345, 7470 del 2019- ha affermato che i premi ed i compensi incentivanti previsti dagli artt. 17 e 18 del CCNL 1° aprile 1999 per il personale del comparto regioni R.G.N. 29102/2017 Pag.ed enti locali non possono avere rilevanza ai fini del cd. maturato economico, perché si tratta di voci del trattamento accessorio correlate ad effettivi incrementi di produttività e miglioramento dei servizi, ossia di emolumenti non certi nell’an e nel quantum;

10. per il resto le doglianze sono inammissibili perché finiscono per sollecitare una revisione del principio di diritto affermato nella sentenza rescindente; quest’ultima, pronunciata dopo l’intervento della Corte di Giustizia e della Corte E.D.U. (la sentenza è stata pubblicata il 5 marzo 2013, successivamente alla pubblicazione della sentenza Agrati ed altri contro Italia del 7 giugno 2011, della quale si dà conto nella motivazione), ha ribadito l’efficacia retroattiva dell’art. 1 della legge n. 266/2005; ha richiamato i quattro interventi del Giudice delle leggi, che hanno escluso profili di illegittimità costituzionale della norma di interpretazione autentica; ha ritenuto che il complesso normativo fosse, appunto, costituito dalle leggi n. 124/1999 e 266/2005 e che, sulla base del diritto eurounitario, come interpretato dalla Corte di Lussemburgo, la domanda potesse trovare accoglimento solo nell’ipotesi di accertato peggioramento retributivo sostanziale;

11. nella memoria il ricorrente, richiamando i precedenti di questa Corte nn. 4954/2019, 8379/2019, assume che l’espresso richiamo alla “comparazione del trattamento retributivo complessivo e globale” conferma che non può essere esclusa dalla retribuzione globale annua l’indennità contrattualmente prevista dal CCNL [OSCURATO:PERSONA] vigente nel 1999 e negli anni precedenti dal 1996 al 1998, relativa al “premio incentivante” o di “produttività”; in realtà, oltre a rilevarsi che le pronunce citate dal ricorrente riguardano fattispecie che non sono sovrapponibili a quelle per cui è causa, deve rammentarsi, ribadendosi il principio di diritto già sopra ricordato (e, come detto, affermato a partire da Cass. nn. 3663, 6345, 7470 del 2019), che, nell’interpretare l’art. 31 del d.lgs. n. 165/2001 - che detta la disciplina generale del passaggio dei dipendenti in conseguenza del trasferimento di attività -, questa Corte ha precisato, con orientamento ormai consolidato, che le disposizioni normative e contrattuali finalizzate a garantire il mantenimento del trattamento economico e normativo acquisito, non implicano la totale parificazione del lavoratore trasferito ai dipendenti già in servizio presso il datore di lavoro di destinazione, in quanto la prosecuzione giuridica del rapporto se, da un lato, rende operante il divieto di reformatio in peius, dall’altro non fa venir meno la diversità fra le due fasi di svolgimento del rapporto medesimo, diversità che può essere valorizzata dal nuovo datore di lavoro, sempre che il trattamento differenziato non implichi la mortificazione di un diritto già acquisito dal lavoratore; muovendo da detta premessa si è evidenziato che l’anzianità di servizio, che di per sé non costituisce un diritto che il lavoratore possa fare valere nei confronti del nuovo datore, R.G.N. 29102/2017 Pag.deve essere salvaguardata in modo assoluto solo nei casi in cui alla stessa si correlino benefici economici ed il mancato riconoscimento della pregressa anzianità comporterebbe un peggioramento del trattamento retributivo in precedenza goduto dal lavoratore trasferito (Cass. n. 18220/2015; Cass. n. 25021/2014; Cass. n. 22745/2011; Cass. n. 10933/2011; Cass.

S.U. n. 22800/2010; Cass. n. 17081/2007); l’anzianità pregressa, invece, non può essere fatta valere da quest’ultimo per rivendicare ricostruzioni di carriera sulla base della diversa disciplina applicabile al cessionario (Cass.

S.U. n. 22800/2010 e Cass. n. 25021/2014), né può essere opposta al nuovo datore per ottenere un miglioramento della posizione giuridica ed economica, perché l’ordinamento garantisce solo la conservazione dei diritti già entrati nel patrimonio del lavoratore alla data della cessione del contratto, non delle mere aspettative (cfr. fra le più recenti Cass. n. 4389/2020 e quanto agli scatti di anzianità Cass. n. 32070/2019); corollario di detto principio è quello, egualmente consolidato da tempo nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui in caso di passaggio di personale conseguente al trasferimento di attività concorrono a formare la base di calcolo ai fini della quantificazione dell’assegno personale le voci retributive corrisposte in misura fissa e continuativa, non già gli emolumenti variabili o provvisori sui quali, per il loro carattere di precarietà e di accidentalità il dipendente non può riporre affidamento, o perché connessi a particolari situazioni di lavoro o in quanto derivanti dal raggiungimento di specifici obiettivi e condizionati, nell’ammontare, da stanziamenti per i quali è richiesto il previo giudizio di compatibilità con le esigenze finanziarie dell’amministrazione (cfr. fra le tante Cass. n. 31148/2018; Cass. n. 18196/2017; Cass. n. 3865/2012); la sentenza rescindente, come già detto, non ha precisato quali emolumenti dovessero essere apprezzati per verificare se si fosse verificata una «posizione globalmente sfavorevole» sicché il principio di diritto ben può essere armonizzato con l’orientamento consolidato della giurisprudenza di questa Corte espresso in tema di quantificazione dell’assegno personale;

12. sempre nella memoria il ricorrente sollecita il potere di disapplicare la legge di interpretazione autentica, in ragione della violazione degli artt. 47 e 52 della CDFUE; il predetto, tuttavia, muove da una lettura non corretta del punto 84 della sentenza 6.9.2011 in causa c-108/10, perché la questione dell’ipotizzata violazione dell’art. 47 è stata ritenuta assorbita in ragione del principio, affermato esplicitamente in altre pronunce della Corte di Giustizia, secondocui ai sensi dell’art. 51 della Carta, il collegamento con il diritto dell’Unione dell’atto di diritto interno contestato richiede, non solo che la misura nazionale ricada in un settore nel quale l’Unione è competente, ma anche che la stessa incida direttamente sulla normativa eurounitaria e si ponga in contrasto con gli obiettivi che questa persegue; R.G.N. 29102/2017 Pag.è stato, pertanto, evidenziato che i diritti fondamentali dell’Unione non possono essere applicati ad una normativa nazionale qualora, in relazione alla situazione oggetto del procedimento principale, le disposizioni dell’Unione non pongono alcun obbligo specifico agli Stati membri (Corte di Giustizia 16.7.2020 in causa C -686/18 punti da 52 a 54 e la giurisprudenza ivi richiamata; negli stessi termini Cortedi Giustizia 4.6.2020 in causa C -32/20 punti da 25 a 27); con la sentenza Scattolon la Corte ha chiarito che la direttiva 77/187 ha il solo scopo di evitare che i lavoratori siano collocati per effetto del trasferimento in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente e non può essere invocata per ottenere un miglioramento delle condizioni retributive, sicché il collegamento con il diritto dell’Unione, da intendere nei termini precisati nei punti che precedono, opera solo a fronte di disposizioni che si pongano in contrasto con l’obiettivo della direttiva e, quanto alle condizioni di lavoro ed al trattamento retributivo, non è più predicabile qualora, come è stato verificato nella fattispecie, l’irriducibilità sia garantita e l’operatività dei principi della Carta venga invocata per ottenere un effetto finale che esula dalle tutele assicurate dal diritto dell’Unione;

13. analogamente il Collegio, nel ribadire l’orientamento consolidato già espresso, non ritiene che le pronunce della Corte EDU costituiscano una sopravvenienza idonea a giustificare l’attivazione del procedimento incidentale di legittimità costituzionale in relazione ad una norma di legge la cui legittimità è stata scrutinata dalla Corte Costituzionale in più pronunce (Corte Cost. nn. 234 e 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009); in altra vicenda che, quanto ai rapporti fra le Corti superiori, presenta profili di affinità a quella oggetto di causa, il Giudice delle leggi ha ribadito che il vincolo derivante dalle sentenze della Corte EDU attiene all’interpretazione della norma convenzionale, ma non si estende alla valutazione espressa sulla sussistenza di motivi imperativi di interesse generale, che solo la Corte Costituzionale può compiere perché essa, a differenza della Corte di Strasburgo «opera una valutazione sistemica e non isolata dei valori coinvolti dalla norma di volta in volta scrutinata, ed è quindi tenuta al bilanciamento, solo ad essa spettante» (Corte Cost. n. 264/2012; va segnalato che la stessa Corte, nuovamente adita a seguito della sopravvenienza di ulteriore pronuncia della Corte EDU, con la sentenza n. 166/2017 ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale della legge di interpretazione autentica dettata dall’art. 1, comma 777, della legge n. 296/2006, prospettata questa volta in relazione alla violazione non dell’articolo 6 della CEDU, bensì dell’art. 1 del Protocollo addizionale, in una fattispecie nella quale la norma interpretativa aveva inciso, riducendola,sull’entità della pensione già corrisposta agli aventi diritto); R.G.N. 29102/2017 Pag.va, poi, ricordato che la Corte Costituzionale con la sentenza n. 311/2009, oltre a valutare la conformità della legge di interpretazione autentica in relazione al parametro invocato (art. 117 Cost. in relazione all’art. 6 della CEDU) ha anche ribadito principi già affermati con la sentenza n. 234/2007, che aveva, da un lato, evidenziato la valenza generale del criterio del maturato economico, introdotto già dalla legge n. 312/1980, dall’altro la necessità di un’interpretazione dell’art. 8 della legge n. 124/1999 che, senza determinare una reformatio in malam partemdi una situazione patrimoniale in precedenza acquisita, tenesse anche conto della disciplina dettata per l’impiego pubblico e dell’invarianza della spesa, imposta dalla stessa legge n. 124/1999 ai fini del rispetto dell’art. 81 Cost., invarianza della quale le parti collettive si erano poi fatte carico; la Corte, quindi, nelle pronunce citate, sia pure in relazione ad altri parametri invocati dai giudici rimettenti, ha espresso considerazioni anche in relazione al legittimo affidamento, dalle quali può desumersi la manifesta infondatezza della questione riproposta in questa sede dalricorrente;

14. deve, infine, essere disattesa l’istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia della questione della conformità della l. n. 266/2005 all’art. 47 della CDFUE, pure formulata con la memoria exart. 378, cod. proc. civ.; l’obbligo per il giudice nazionale di ultima istanza di rimettere la causa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267, comma 3, del TFUE viene meno quando non sussista la necessità di una pronuncia pregiudiziale sulla normativa europea, in quanto la questione sollevata sia materialmente identica ad altra, già sottoposta alla Corte in analoga fattispecie ovvero quando sul problema giuridico esaminato si sia formata una consolidata giurisprudenza di detta Corte (cfr., tra molte, Cass., n. 14892 del 2020, Cass. n. 4776 del 2012) ovvero in ragione dell’evidenza dell’interpretazione (tra le altre: Cass., Sez.

Un., n. 12067 del 2007; Cass., n. 22103 del 2007; Cass., n. 4776 del 2012); nella specie, le questioni poste con il ricorso sono state compiutamente esaminate dalla Corte di Giustizia nella già citata sentenza 6 settembre 2011 in causa C 108/2010, ai cui principi si è conformata la sentenza rescindente;

15. il ricorso, in via conclusiva, deve essere rigettato;

16. nulla va disposto in ordine alle spese processuali non avendo le Amministrazioni intimate svolto attività difensiva;

17. occorre dare atto, ai fini e per gli effetti indicati da Cass.

S.U. n. 4315/2020, della sussistenza delle condizioni processuali richieste dall’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

R.G.N. 29102/2017 Pag.Ai sensi del D.P.

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 29102/2017 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], presso la cancelleria della CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’AVV. [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’E DELLA RICERCA; [OSCURATO:PERSONA], già [OSCURATO:PERSONA] L. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA], già I.T. [OSCURATO:PERSONA]; -intimati – avverso la sentenza n. 1305/2016 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 21/11/2016 R.G.N. 347/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 17/11/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Oggetto: Personale ATA ente locale transitato nei ruoli dello Stato - anzianità di servizio – differenze retributive R.G.N. 29102/2017 Pag.Rilevato che: 1. la Corte d’appello di Milano, giudice del rinvio a seguito della sentenza di questa Corte n. 5419/2013, in sede di riassunzione proposta, tra gli altri, da [OSCURATO:PERSONA], appartenente al personale amministrativo, tecnico ed ausiliario della scuola (ATA), in riforma delle decisioni nn. 688, 2475 e 3709 del 2005 del Tribunale di Milano, respingeva le domande proposte con il ricorso exart. 414 cod. proc. civ. intese ad ottenere, ex art. 8, comma 2, della legge n. 124/1999 il riconoscimento a fini giuridici ed economicidell’intera anzianità di servizio maturata presso l’ente locale di provenienza e la condanna del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca al pagamento delle differenze retributive con decorrenza dal gennaio 2000; la decisione di questa Corte era stata resasul ricorso n. 7620-2009 proposto, tra gli altri, da [OSCURATO:PERSONA]; con l’indicata decisione questa Corte aveva accolto il ricorso, cassato la sentenza impugnata e rinviato, anche per le spese, alla Corte d’appello di Milano in diversa composizione; 2. la Corte territoriale, riassunti i fatti di causa, premetteva che la sentenza rescindente, con la quale era stata cassata la sentenza n. n. 360/2008 della stessa Corte d’appello di Milano che aveva rigettato la domanda, aveva demandato algiudice del rinvio di accertare se al momento del passaggio dall’ente locale allo Stato si fosse verificata una riduzione sostanziale del trattamento retributivo ed aveva precisato che il confronto doveva essere globale, cioè non limitato ad uno specifico istituto, e che non potevano assumere rilievo eventuali disparità di trattamento con i lavoratori già in servizio presso il cessionario; evidenziava che nel ricorso in riassunzione il peggioramento retributivo era stato ancorato solo alla mancata conservazione del premio incentivante, del quale l’amministrazione non aveva tenuto conto nell’effettuare la temporizzazione, ed ha innanzitutto rilevato la novità dell’allegazione e, quindi, la sua inammissibilità in ragione del carattere, cosiddetto chiuso, delgiudizio di rinvio; aggiungeva che la mancata inclusione nell’assegno ad personam di voci retributive poteva essere apprezzata, nell’indagine volta ad accertare un eventuale peggioramento retributivo, solo qualora venisse in rilievo un emolumento, corrisposto in via continuativa ed in connessione all’organizzazione del lavoro e alla esecuzione della prestazione che siano rimaste immutate nel passaggio dall’ente locale allo Stato; i ricorrenti (tra cui il Savoia) si erano limitati a fare leva sulla mancatainclusione del premio incentivante nella retribuzione percepita dopo il trasferimento senza identificare il R.G.N. 29102/2017 Pag.dato relazionale tra quanto concretamente corrisposto, nei due differenti momenti, dalle diverse amministrazioni; tanto precludeva la possibilità di esercitare i poteri istruttori d’ufficio, e così di effettuare nuovi accertamenti ovvero espletare una consulenza tecnica stante, peraltro, il carattere c.d. chiuso del giudizio di rinvio limitatamente ai fatti già allegati dalle parti o comunque acquisiti ritualmente al processo; 3. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] sulla base di sei motivi, illustrati da memoria; 4. il Ministero non ha svolto attività difensiva. Considerato che: 1. con il primo motivo ed il secondo motivo, formulati ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., il ricorrente denuncia la violazione degli artt. 384 e 437 cod. proc. civ. e addebita alla Corte territoriale di avere disatteso il principio di diritto affermato dalla sentenza rescindente, con la quale era stato demandato al giudice del rinvio un giudizio di comparazione tra la retribuzione complessiva annua percepita alle dipendenze dell’ente locale nell’anno 1999 e il trattamento retributivo corrisposto dal MIUR nell’anno 2000; assume che la Corte territoriale non poteva esimersi dall’effettuare l’indagine sul peggioramento retributivo demandata dalla sentenza rescindente; sostiene che il giudice del rinvio avrebbe dovuto verificare se il MIUR avesse correttamente applicato la temporizzazione prevista dall’art. 1, comma 218, della legge n. 266/2005, diversa e di miglior favore rispetto a quella disciplinata dall’Accordo ARAN [OSCURATO:DATA_NASCITA] che includeva nella base di calcolo solo parte del trattamento accessorio goduto presso l’ente locale; precisa che l’accertamento doveva essere effettuato in quanto alla data di proposizione degli originari i ricorsi era vigente il solo art. 8, comma 2, della legge n. 124/1999 e la legge di interpretazione autentica era intervenuta in corso di causa, al pari della sentenza della Corte di Giustizia, con la quale la compatibilità dell’art. 1, comma 218, della legge n. 266/2005 con la direttiva 77/187 CE era stata affermata a condizione che venisse salvaguardato il trattamento economico in precedenza goduto; sostiene che i dati necessari dovevano essere desunti dal decreto individuale di inquadramento, non dalle buste paga relative a singole mensilità (novembre 1999 e febbraio 2000), ed aggiunge che se la Corte avesse esaminato il decreto avrebbe colto che non si era tenuto conto di voci, quali il premio incentivante o di produttività, le indennità di rischio e di comparto, il led e il valore del ticket, che l’ente locale aveva sempre corrisposto; R.G.N. 29102/2017 Pag.2. con il terzo motivo il ricorrente denuncia omesso esame e carenza di motivazione riguardo all’applicazione dell’art. 8, comma 2, l. n. 124/1999 testo originario, conseguente al rifiuto di verificare il peggioramento retributivo; sostiene che la Corte territoriale abbia del tutto trascurato di considerare il peggioramento retributivo ‘concreto’ subito dal ricorrente all ’ atto ed a cagione del trasferimento, peggioramento allegato e provato; 3. con il quarto motivo il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art.28 del c.c.n.l. enti locali del 6/7/1995e dell’art. 1 della legge n. 266/2005; censura la sentenza impugnata per non aver tenuto conto del fatto che l’art. 1, comma 2018, della l. n. 266/2005 obbligava il Miur a determinare la fascia retributiva di inserimento nei ruoli ministeriali calcolando tutti gli elementi della retribuzione complessiva annua percepiti dai lavoratori nell’anno 1999 (con la sola esclusione dell’indennità integrativa speciale); rileva che il Miur nel decreto di inquadramento non ha computato il premio di incentivazione annuo stabilito dal c.c.n.l. enti locali; 4. con il quinto motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della legge n. 266/2005, dell’art. 437 cod. proc. civ., del principio di non contestazione e dell’art. 115, comma 1, cod. proc. civ.; censura la sentenza impugnata per non aver ritenuto provato il peggioramento dedotto dal ricorrente e risultante dal raffronto tra i modd. 98.2/PA04 ed il decreto di inquadramento; 5. con il sesto motivo il ricorrente denuncia la «violazione del principio di tutela giurisdizionale effettiva, dell’art. 19, comma 1, del TUE, dell’art. 47 della Carta dei [OSCURATO:PERSONA], dell’art. 13 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, del principio di collaborazione»; sostiene che il giudice del rinvio l’avrebbe onerata di una prova eccessivamente gravosa ed onerosa perché il giudizio di primo grado era stato instaurato prima dell’emanazione della legge n. 266/2005 e promosso per far valere l’illegittimità del criterio di inquadramento, adottato in violazione dell’art. 8 della legge n. 124/1999; in corso di causa il contesto normativo era illegittimamente cambiato e di ciò la Corte territoriale avrebbe dovuto tener conto per non vanificare il diritto riconosciuto dalla sentenza Scattolon e dalla sentenza rescindente; 6. i motivi, che possono essere trattati congiuntamente per la connessione che li lega, sono complessivamente infondati (si richiamano, tra le tante pronunce intervenute in vicende analoghe, Cass. 8968/2021; Cass. n. 22678/2021; Cass. n. 40289/2021); 7. nel caso di specie questa Corte, con la sentenza n. 5419/2013, non ha affatto demandato al giudice del rinvio di verificare se l’inquadramento disposto dal MIUR in base R.G.N. 29102/2017 Pag.all’accordo sindacale del 20 luglio 2000 fosse o meno conforme alla sopravvenuta legge n. 266/2005, art. 1, comma 218, né ha affermato che, in caso di accertata reformatio in peius, dovesse essere integralmente riconosciuta l’anzianità posseduta, perché ha chiesto solo al giudice del merito di «verificare la sussistenza o meno di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento» ed i criteri fissati ai fini della comparazione sono solo quelli indicati al punto 13 della pronuncia, ove si precisa che il confronto deve essere globale, riferito al momento del passaggio, e che non rilevano eventuali disparità di trattamento con i dipendenti già in servizio presso il cessionario; la sentenza rescindente non ha posto alcun altro limite all’esame demandato al giudice del rinvio e, in particolare, non ha indicato quali fossero le componenti del trattamento economico fondamentale e accessorio da apprezzare ai fini della comparazione «globale»; la Corte territoriale nella definizione della controversia ha tenuto conto dei principi affermati e dei criteri indicati nella sentenza rescindente ed ha compiuto l’accertamento demandato, rilevando che, in realtà, nessun peggioramento vi era stato, essendo infondata la tesi dei lavoratori secondo cui tale peggioramento sarebbe dipeso dalla mancata inclusione nell’assegno ad personam e, di conseguenza, nella retribuzione annuale in godimento dopo il trasferimento di voci (quali il premio incentivante) che non risultava fossero state corrisposte in via continuativa ed in connessione all’organizzazione del lavoro ed all’esecuzione della prestazione, rimasta immutata nel passaggio all’ente locale; 8. il ricorso, poi, nella parte in cui sostiene che la Corte territoriale avrebbe erroneamente posto l’onere della prova a carico del lavoratrice, richiedendo alla stessa una probatio diabolica, non coglie la ratio della decisione, perché il giudice del rinvio non ha deciso la controversia sulla base della regola residuale di giudizio di cui all’art. 2697 cod. civ., bensì- esaminata la documentazione e le allegazioni d elle parti, valutate alla luce del principio di non contestazione- ha positivamente escluso il peggioramento; si deve ribadire che nel giudizio di legittimità la violazione della regola di riparto degli oneri probatori può essere denunciata- ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ. - solo qualora il giudice del merito, a fronte di un quadro probatorio incerto, abbia fatto ricadere le conseguenze pregiudizievoli dell’incertezza probatoria su una parte diversa da quella onerata della prova e non anche nel caso in cui il giudice, valutate le risultanze istruttorie, ritenga provata una determinata circostanza di fatto; 9. quanto alle dogli a nze relative alla mancata considerazione, ai fini dell’individuazione del peggioramento, del premio incentivante, questa Corte- a partire da Cass. nn. 3663, 6345, 7470 del 2019- ha affermato che i premi ed i compensi incentivanti previsti dagli artt. 17 e 18 del CCNL 1° aprile 1999 per il personale del comparto regioni R.G.N. 29102/2017 Pag.ed enti locali non possono avere rilevanza ai fini del cd. maturato economico, perché si tratta di voci del trattamento accessorio correlate ad effettivi incrementi di produttività e miglioramento dei servizi, ossia di emolumenti non certi nell’an e nel quantum; 10. per il resto le doglianze sono inammissibili perché finiscono per sollecitare una revisione del principio di diritto affermato nella sentenza rescindente; quest’ultima, pronunciata dopo l’intervento della Corte di Giustizia e della Corte E.D.U. (la sentenza è stata pubblicata il 5 marzo 2013, successivamente alla pubblicazione della sentenza Agrati ed altri contro Italia del 7 giugno 2011, della quale si dà conto nella motivazione), ha ribadito l’efficacia retroattiva dell’art. 1 della legge n. 266/2005; ha richiamato i quattro interventi del Giudice delle leggi, che hanno escluso profili di illegittimità costituzionale della norma di interpretazione autentica; ha ritenuto che il complesso normativo fosse, appunto, costituito dalle leggi n. 124/1999 e 266/2005 e che, sulla base del diritto eurounitario, come interpretato dalla Corte di Lussemburgo, la domanda potesse trovare accoglimento solo nell’ipotesi di accertato peggioramento retributivo sostanziale; 11. nella memoria il ricorrente, richiamando i precedenti di questa Corte nn. 4954/2019, 8379/2019, assume che l’espresso richiamo alla “comparazione del trattamento retributivo complessivo e globale” conferma che non può essere esclusa dalla retribuzione globale annua l’indennità contrattualmente prevista dal CCNL [OSCURATO:PERSONA] vigente nel 1999 e negli anni precedenti dal 1996 al 1998, relativa al “premio incentivante” o di “produttività”; in realtà, oltre a rilevarsi che le pronunce citate dal ricorrente riguardano fattispecie che non sono sovrapponibili a quelle per cui è causa, deve rammentarsi, ribadendosi il principio di diritto già sopra ricordato (e, come detto, affermato a partire da Cass. nn. 3663, 6345, 7470 del 2019), che, nell’interpretare l’art. 31 del d.lgs. n. 165/2001 - che detta la disciplina generale del passaggio dei dipendenti in conseguenza del trasferimento di attività -, questa Corte ha precisato, con orientamento ormai consolidato, che le disposizioni normative e contrattuali finalizzate a garantire il mantenimento del trattamento economico e normativo acquisito, non implicano la totale parificazione del lavoratore trasferito ai dipendenti già in servizio presso il datore di lavoro di destinazione, in quanto la prosecuzione giuridica del rapporto se, da un lato, rende operante il divieto di reformatio in peius, dall’altro non fa venir meno la diversità fra le due fasi di svolgimento del rapporto medesimo, diversità che può essere valorizzata dal nuovo datore di lavoro, sempre che il trattamento differenziato non implichi la mortificazione di un diritto già acquisito dal lavoratore; muovendo da detta premessa si è evidenziato che l’anzianità di servizio, che di per sé non costituisce un diritto che il lavoratore possa fare valere nei confronti del nuovo datore, R.G.N. 29102/2017 Pag.deve essere salvaguardata in modo assoluto solo nei casi in cui alla stessa si correlino benefici economici ed il mancato riconoscimento della pregressa anzianità comporterebbe un peggioramento del trattamento retributivo in precedenza goduto dal lavoratore trasferito (Cass. n. 18220/2015; Cass. n. 25021/2014; Cass. n. 22745/2011; Cass. n. 10933/2011; Cass. S.U. n. 22800/2010; Cass. n. 17081/2007); l’anzianità pregressa, invece, non può essere fatta valere da quest’ultimo per rivendicare ricostruzioni di carriera sulla base della diversa disciplina applicabile al cessionario (Cass. S.U. n. 22800/2010 e Cass. n. 25021/2014), né può essere opposta al nuovo datore per ottenere un miglioramento della posizione giuridica ed economica, perché l’ordinamento garantisce solo la conservazione dei diritti già entrati nel patrimonio del lavoratore alla data della cessione del contratto, non delle mere aspettative (cfr. fra le più recenti Cass. n. 4389/2020 e quanto agli scatti di anzianità Cass. n. 32070/2019); corollario di detto principio è quello, egualmente consolidato da tempo nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui in caso di passaggio di personale conseguente al trasferimento di attività concorrono a formare la base di calcolo ai fini della quantificazione dell’assegno personale le voci retributive corrisposte in misura fissa e continuativa, non già gli emolumenti variabili o provvisori sui quali, per il loro carattere di precarietà e di accidentalità il dipendente non può riporre affidamento, o perché connessi a particolari situazioni di lavoro o in quanto derivanti dal raggiungimento di specifici obiettivi e condizionati, nell’ammontare, da stanziamenti per i quali è richiesto il previo giudizio di compatibilità con le esigenze finanziarie dell’amministrazione (cfr. fra le tante Cass. n. 31148/2018; Cass. n. 18196/2017; Cass. n. 3865/2012); la sentenza rescindente, come già detto, non ha precisato quali emolumenti dovessero essere apprezzati per verificare se si fosse verificata una «posizione globalmente sfavorevole» sicché il principio di diritto ben può essere armonizzato con l’orientamento consolidato della giurisprudenza di questa Corte espresso in tema di quantificazione dell’assegno personale; 12. sempre nella memoria il ricorrente sollecita il potere di disapplicare la legge di interpretazione autentica, in ragione della violazione degli artt. 47 e 52 della CDFUE; il predetto, tuttavia, muove da una lettura non corretta del punto 84 della sentenza 6.9.2011 in causa c-108/10, perché la questione dell’ipotizzata violazione dell’art. 47 è stata ritenuta assorbita in ragione del principio, affermato esplicitamente in altre pronunce della Corte di Giustizia, secondocui ai sensi dell’art. 51 della Carta, il collegamento con il diritto dell’Unione dell’atto di diritto interno contestato richiede, non solo che la misura nazionale ricada in un settore nel quale l’Unione è competente, ma anche che la stessa incida direttamente sulla normativa eurounitaria e si ponga in contrasto con gli obiettivi che questa persegue; R.G.N. 29102/2017 Pag.è stato, pertanto, evidenziato che i diritti fondamentali dell’Unione non possono essere applicati ad una normativa nazionale qualora, in relazione alla situazione oggetto del procedimento principale, le disposizioni dell’Unione non pongono alcun obbligo specifico agli Stati membri (Corte di Giustizia 16.7.2020 in causa C -686/18 punti da 52 a 54 e la giurisprudenza ivi richiamata; negli stessi termini Cortedi Giustizia 4.6.2020 in causa C -32/20 punti da 25 a 27); con la sentenza Scattolon la Corte ha chiarito che la direttiva 77/187 ha il solo scopo di evitare che i lavoratori siano collocati per effetto del trasferimento in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente e non può essere invocata per ottenere un miglioramento delle condizioni retributive, sicché il collegamento con il diritto dell’Unione, da intendere nei termini precisati nei punti che precedono, opera solo a fronte di disposizioni che si pongano in contrasto con l’obiettivo della direttiva e, quanto alle condizioni di lavoro ed al trattamento retributivo, non è più predicabile qualora, come è stato verificato nella fattispecie, l’irriducibilità sia garantita e l’operatività dei principi della Carta venga invocata per ottenere un effetto finale che esula dalle tutele assicurate dal diritto dell’Unione; 13. analogamente il Collegio, nel ribadire l’orientamento consolidato già espresso, non ritiene che le pronunce della Corte EDU costituiscano una sopravvenienza idonea a giustificare l’attivazione del procedimento incidentale di legittimità costituzionale in relazione ad una norma di legge la cui legittimità è stata scrutinata dalla Corte Costituzionale in più pronunce (Corte Cost. nn. 234 e 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009); in altra vicenda che, quanto ai rapporti fra le Corti superiori, presenta profili di affinità a quella oggetto di causa, il Giudice delle leggi ha ribadito che il vincolo derivante dalle sentenze della Corte EDU attiene all’interpretazione della norma convenzionale, ma non si estende alla valutazione espressa sulla sussistenza di motivi imperativi di interesse generale, che solo la Corte Costituzionale può compiere perché essa, a differenza della Corte di Strasburgo «opera una valutazione sistemica e non isolata dei valori coinvolti dalla norma di volta in volta scrutinata, ed è quindi tenuta al bilanciamento, solo ad essa spettante» (Corte Cost. n. 264/2012; va segnalato che la stessa Corte, nuovamente adita a seguito della sopravvenienza di ulteriore pronuncia della Corte EDU, con la sentenza n. 166/2017 ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale della legge di interpretazione autentica dettata dall’art. 1, comma 777, della legge n. 296/2006, prospettata questa volta in relazione alla violazione non dell’articolo 6 della CEDU, bensì dell’art. 1 del Protocollo addizionale, in una fattispecie nella quale la norma interpretativa aveva inciso, riducendola,sull’entità della pensione già corrisposta agli aventi diritto); R.G.N. 29102/2017 Pag.va, poi, ricordato che la Corte Costituzionale con la sentenza n. 311/2009, oltre a valutare la conformità della legge di interpretazione autentica in relazione al parametro invocato (art. 117 Cost. in relazione all’art. 6 della CEDU) ha anche ribadito principi già affermati con la sentenza n. 234/2007, che aveva, da un lato, evidenziato la valenza generale del criterio del maturato economico, introdotto già dalla legge n. 312/1980, dall’altro la necessità di un’interpretazione dell’art. 8 della legge n. 124/1999 che, senza determinare una reformatio in malam partemdi una situazione patrimoniale in precedenza acquisita, tenesse anche conto della disciplina dettata per l’impiego pubblico e dell’invarianza della spesa, imposta dalla stessa legge n. 124/1999 ai fini del rispetto dell’art. 81 Cost., invarianza della quale le parti collettive si erano poi fatte carico; la Corte, quindi, nelle pronunce citate, sia pure in relazione ad altri parametri invocati dai giudici rimettenti, ha espresso considerazioni anche in relazione al legittimo affidamento, dalle quali può desumersi la manifesta infondatezza della questione riproposta in questa sede dalricorrente; 14. deve, infine, essere disattesa l’istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia della questione della conformità della l. n. 266/2005 all’art. 47 della CDFUE, pure formulata con la memoria exart. 378, cod. proc. civ.; l’obbligo per il giudice nazionale di ultima istanza di rimettere la causa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267, comma 3, del TFUE viene meno quando non sussista la necessità di una pronuncia pregiudiziale sulla normativa europea, in quanto la questione sollevata sia materialmente identica ad altra, già sottoposta alla Corte in analoga fattispecie ovvero quando sul problema giuridico esaminato si sia formata una consolidata giurisprudenza di detta Corte (cfr., tra molte, Cass., n. 14892 del 2020, Cass. n. 4776 del 2012) ovvero in ragione dell’evidenza dell’interpretazione (tra le altre: Cass., Sez. Un., n. 12067 del 2007; Cass., n. 22103 del 2007; Cass., n. 4776 del 2012); nella specie, le questioni poste con il ricorso sono state compiutamente esaminate dalla Corte di Giustizia nella già citata sentenza 6 settembre 2011 in causa C 108/2010, ai cui principi si è conformata la sentenza rescindente; 15. il ricorso, in via conclusiva, deve essere rigettato; 16. nulla va disposto in ordine alle spese processuali non avendo le Amministrazioni intimate svolto attività difensiva; 17. occorre dare atto, ai fini e per gli effetti indicati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della sussistenza delle condizioni processuali richieste dall’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. R.G.N. 29102/2017 Pag.Ai sensi del D.P.
Sentenza Cassazione n. 05918/2023 — Fons Iuris — Fons Iuris