Cassazione n. 08370/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 7 settembre 1978 avverso la sentenza del 19/01/2018 della [OSCURATO:PERSONA] SALERNOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; il procedimento si celebra con contraddittorio scritto ai sensi dell'art. 23, comma 8, del d.l. n. 137 del 2020, il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], ha depositato conclusioni scritte chiedendo la dichiarazione di inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.La Corte di appello [OSCURATO:PERSONA] confermava la condanna del Sakirov per i reati di rapina e lesioni; il Sakirov veniva dichiarato "irreperibile e contumace" nel corso del primo grado di giudizio conclusosi con sentenza pronunciata il 2 Aprile 2014. La Corte d'appello notificava il decreto di citazione a giudizio in appello all'avvocato d'ufficio del ricorrente. 2. Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione il difensore deducendo che la notifica del decreto di citazione del giudizio "in appello" al difensore di ufficio dell'imputato "irreperibile" avrebbe generato una nullità assoluta e non avrebbe posto lo stesso nelle condizioni di partecipare al processo. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso è fondato 1.1. Il collegio ribadisce che la sentenza emessa nei confronti dell'imputato irreperibile, nel caso in cui il processo non sia stato sospeso nonostante l'emersione della condizione di irreperibilità, è affetta, ex art. 604, comma 5-bis, cod. proc. pen., da nullità assoluta, come tale rilevabile in ogni stato e grado del processo; l'applicazione "ultrattiva" della disciplina della contumacia nei confronti di soggetto irreperibile rende, infatti, inidonea la citazione eseguita presso il difensore, che deve, pertanto, considerarsi sostanzialmente omessa: Sez. 2, n. 28726 del 31/05/2022, [OSCURATO:PERSONA]. 283636). Nel dettaglio: si riafferma che l'accertamento della irreperibilità dell'imputato avrebbe dovuto condurre, in ossequio alla previsione contenuta nell'art. 420- quater cod. proc. pen., alla sospensione del processo, non essendo operativa la ultrattività della disciplina sulla contumacia prevista dalla all'art. 15-bis della legge n. 67 del 2014. Si ribadisce cioè che la deroga prevista dall'art. 15-bis legge n. 67 del 2014 non è operativa se nei confronti dell'imputato sia stato già emesso decreto di irreperibilità e, in tal caso, si applica l'art. 604, comma 5-bis, cod. proc. pen., con annullamento della sentenza di primo grado e restituzione degli atti al primo giudice (Sez. 5, n. 37190 del 08/03/2017, Scalzo, Rv. 270720 - 01; Sez. 3, n. 19618 del 22/03/2017, Ussia, Rv. 270216; Sez. 5, n. 54921 del 08/06/2016, Fatih, Rv. 268406). L'art. 604, comma 5- bis, cod. proc. pen., introdotto dall'art. 11, comma 3, I. 28 aprile 2014, n. 67, prevede, infatti, che "nei casi in cui si sia proceduto in assenza dell'imputato, se vi è la prova che si sarebbe dovuto provvedere ai sensi dell'articolo 420-ter o dell'articolo 420-quater, il giudice di appello dichiara la nullità della sentenza e dispone il rinvio degli atti al giudice di primo grado. Il giudice di appello annulla altresì la sentenza e dispone la restituzione degli atti al giudice di primo grado qualora l'imputato provi che l'assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo di primo grado". Il collegio ritiene che tale nullità abbia natura "assoluta" - e dunque sia rilevabile ex officio in ogni stato e grado del processo - in quanto la applicazione della disciplina della contumacia nei confronti di un imputato irreperibile, rende inidonea la citazione "sostitutiva" al difensore, che deve considerarsi "sostanzialmente" omessa (art. 179, comma 1, lett. b) cod. proc. pen.) Nel caso in esame l'irreperibilità del ricorrente è emersa nel 2014, come attestato dalla sentenza di primo grado: ciononostante il processo di appello è stato celebrato quando gli artt. 420 -quater e 604, comma 5 -bis, cod. proc. pen., che imponevano la sospensione del processo, celebrato nei confronti dell'irreperibile, era già in vigore . A ciò consegue la nullità del decreto di citazione a giudizio in appello, "sostanzialmente" omessa, perché effettuata al difensore di ufficio applicando ultrattivamente, ed illegittimamente, la disciplina della contumacia, la cui operatività è esclusa per legge quando si procede nei confronti di imputato irreperibile: è dunque nulla, in via derivata, anche la sentenza di appello. 1.2. Anche la sentenza di primo grado, emessa il 2 aprile 2014, quando era ancora vigente la precedente disciplina della contumacia è nulla, in quanto travolta, in via derivata, dalla nullità del decreto di citazione a giudizio, notificato a difensore di ufficio, senza che fossero emersi elementi indicativi del fatto che tale notifica sostitutiva avesse generato in capo al ricorrente la effettiva conoscenza del processo. In tal senso, autorevolmente, le Sezioni unite hanno affermato che ai fini della dichiarazione di assenza non può considerarsi presupposto idoneo la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio, da parte dell'indagato, dovendo il giudice, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla stessa (Sez. U, n. 23948 del 28/11/2019, dep.2020, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 279420 - 01). P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e quella di primo grado, disponendosi la trasmissione degli atti al Tribunale di Salerno per l'ulteriore corso. Così decis