Cassazione n. 18243/2023

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 6477-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 44, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 32, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; -controricorrente - avverso la sentenza n. 5863/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 12/08/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 06/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale conclude per il dichiararsi inammissibile il ricorso; lette le memorie depositate dai difensori di entrambe le parti. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con atto notarile del 20 dicembre 1993, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] acquistarono un compendio immobiliare sito in Monterosso al Mare (SP), via privata Montale, identificato al CT al foglio 16, partt. 690, 691, 699, 700, 701, 705, 706, 707 e 745 e ricadente in un’area soggetta a vincolo paesaggistico ed a Parco, nonché in Parte in zona D1 e in parte in zona F2 del piano urbanistico del citato Comune. Sulle citate particelle nn. 690 e 745 nn. 690 e 745 insisteva un vecchio edificio (ancorché non indicato nel menzionato atto pubblico), sostanzialmente identificabile nelle sue componenti strutturali, che la Lastrico aveva proceduto a ricostruire, il quale fu poi oggetto di sequestro nell’ambito di un procedimento penale instaurato contro la stessa ed il coniuge, con successiva estinzione del reato per prescrizione. Nel corso di detto procedimento, la Lastrico aveva chiesto, con istanza del dicembre 2004, il condono edilizio ai sensi dell’art. 32 del d.l. n. 269/2003 (conv., con modif., dalla legge n. 326/2003). All’esito di un contenzioso innestatosi con il menzionato Comune ed in esito alla sentenza del TAR [OSCURATO:PERSONA] n. 1714/2012, il Comune comunicò alla Lastrico il riavvio del procedimento di sanatoria, ma, dopo l’esecuzione di vari adempimenti attinenti a detto procedimento, lo stesso Comune, con ordinanza n. 5283/2016, rigettò la domanda di condono sul ritenuto presupposto della insanabilità per legge dell’abuso. 2. [OSCURATO:PERSONA] impugnò l’appena indicata ordinanza dinanzi al TAR [OSCURATO:PERSONA], il quale, con sentenza n. 48/2020, rigettò il ricorso. Questa sentenza venne appellata avanti al Consiglio di Stato che, in un primo momento, ebbe ad adottare un’ordinanza istruttoria, con la quale – previa sospensione provvisoria dell’efficacia dell’impugnata decisione – fu disposta una verificazione a carico del Comune di Monterosso al Mare, al fine di aver cognizione, mediante l’utilizzo di apposita strumentazione di rilevazione georefenziale, dell’ubicazione, della natura e della consistenza del fabbricato oggetto di contenzioso, nonché della relativa ristrutturazione. All’esito della verificazione svolta, il Consiglio di Stato, dopo l’acquisizione di conferente documentazione e l’effettuazione di complessi accertamenti tecnici, oltre a valorizzare il giudicato penale inerente alla sentenza penale del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] del 10 dicembre 2010 intervenuta con riferimento alla posizione dell’appellante (a titolo di elemento indiziario ed efficace quanto all’accertamento dei fatti), con sentenza n. 5863/2021 (pubblicata il 12 agosto 2021), rilevava la fondatezza dell’appello e, in riforma dell’impugnata sentenza del TAR, accoglieva il ricorso di primo grado “con salvezza della successiva attività comunale di riesame”, indicando, al riguardo, quale criterio direttivo per il Comune, quello desumibile dall’art. 3, comma 1, della legge regionale [OSCURATO:PERSONA] 29 marzo 2004, n. 5, in virtù del quale anche le nuove costruzioni sarebbero state suscettibili della sanatoria ai sensi dell’art. 32, comma 25, del d.l. n. 269/2003, poiché il vincolo paesaggistico gravante sull’area d’intervento non poneva un vincolo di inedificabilità assoluta. Osservava, infine, il Consiglio di Stato che la fattispecie veniva, nell’attualità, a rientrare nel caso contemplato dal nuovo testo dell’art. 3, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 380/2011 (novellato, da ultimo, dall’art. 10, comma 1, lett. b), n. 2-bis, del d.l. 76/2020), da non intendersi quale norma interpretativa, ma propriamente come nuova disciplina normativa della fattispecie, da applicarsi nel caso in questione. 3. Il Comune di Monterosso ha proposto ricorso per cassazione, avverso la suddetta sentenza del Consiglio di Stato, svolgendo un unico complesso motivo, articolato in plurime sub-censure. Ha resistito con controricorso l’intimata [OSCURATO:PERSONA]. I difensori di entrambe le parti hanno depositato memoria in prossimità dell’adunanza camerale. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il formulato motivo, l’ente ricorrente ha, in particolare, denunciato la violazione degli artt. 103 e 111, comma 8, Cost., 362 c.p.c. e 110 d. lgs. n. 104/2010, per motivi inerenti la giurisdizione, sull’assunto che il giudice amministrativo di appello avrebbe violato i limiti interni della propria giurisdizione anche in violazione degli artt. 4 e 7 del citato d.lgs. n. 104/2010 nella parte in cui si sarebbe pronunciato strumentalmente sulla individuazione di un rudere preesistente all’immobile abusivo e sull’interesse pubblico al mantenimento del Sentiero di Monterosso-Levanto al fine di valutare in maniera concreata e diretta l’opportunità del condono negato dal Comune di Monterosso, oltre ad aver fatto applicazione di norme dallo stesso create in ordine alla condonabilità dell’immobile medesimo. Si sostiene, quindi, con la formulata doglianza, che il Consiglio di Stato avrebbe – con l’impugnata decisione - compresso il potere esercitabile dallo stesso Comune ricorrente in sede di riesame dell’istanza di condono a tal punto da sostituirsi sostanzialmente ad esso, riducendo drasticamente la discrezionalità tecnica ed amministrativa del medesimo, così esorbitando dai propri poteri attraverso l’esercizio di poteri di cognizione e di decisione non previsti dalla legge, facendo anche applicazione di norme inesistenti. 1.1. Con la prima sub - censura, il ricorrente – richiamandosi alla prospettazione delle denunciate violazioni di cui alle norme sopra indicate – deduce che, nel caso di specie, il Consiglio di Stato, con l’impugnata sentenza, sarebbe pervenuto all’affermazione della sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere amministrativo in un senso (obbligo di assentire il condono), piuttosto che nell’altro, sostituendosi alla valutazione della P.A., laddove ciò non gli era consentito. Così statuendo, con la censurata sentenza, il giudice amministrativo di appello sarebbe incorso in eccesso di potere giurisdizionale, (al riguardo si richiama la sentenza del Consiglio di Stato n. 1958/2020, riportandone anche alcuni stralci della motivazione). 1.2. Con la seconda sub-censura, il ricorrente ha prospettato la violazione dei principi di separazione dei poteri, indipendenza e discrezionalità amministrativa, nonché la violazione dei principi di autonomia e decentramento, in uno allo stravolgimento delle risultanze della verificazione e della valutazione tecnica operata in via autonoma dal giudice amministrativo di appello, e ciò sul presupposto che, malgrado gli acquisiti esiti della disposta verificazione, lo stesso aveva proceduto a ricostruire, in via autonoma, i dati tecnici inerenti alla consistenza del manufatto sia attuale che precedente all’asserita ristrutturazione, interpretando arbitrariamente fotografie prodotte in giudizio e stralci della sentenza penale non contestualizzati, per giungere ad operare una propria valutazione sui presupposti di condonabilità dell’immobile e, soprattutto, per comprimere a tal punto il potere esercitabile in sede di riesame da parte del Comune, in modo da non lasciare più alcun margine di valutazione tecnica. 1.3. Con la terza sub - censura, il ricorrente ha denunciato la violazione dei principi di separazione dei poteri, indipendenza e discrezionalità amministrativa, unitariamente alla violazione dei principi di autonomia e decentramento, oltre alla violazione dell’autonoma valutazione dell’istanza di condono da parte del giudice e della qualificazione dell’immobile oggetto di istanza come “ricostruzione fedele”, in tal modo il Consiglio di Stato travalicando i limiti della propria potestà giurisdizionale circa il vaglio della legittimità del diniego di condono, spingendosi ad affermare, con valutazioni proprie ed arbitrarie, la suddetta “ricostruzione fedele” del rudere che sarebbe stato asseritamente preesistente, valutazioni che sarebbero potute discendere soltanto dall’istruttoria che il Comune avrebbe eseguito in di sede di riesercizio del potere. 1.4. Con la quarta sub - censura, il ricorrente ha lamentato la violazione dei principi di separazione dei poteri, indipendenza e discrezionalità amministrativa, la violazione dei principi di autonomia e decentramento e dell’autonoma valutazione dell’interesse pubblico al mantenimento del sentiero Monterosso-Levanto, sul presupposto che il Consiglio di Stato si sarebbe sostituito ad esso Comune nella ponderazione dell’adeguato bilanciamento degli interessi in ordine alla conservazione del suddetto sentiero, caratterizzantesi come interesse pubblico settoriale, legato ai fini perseguito dallo stesso ente locale e dal Parco, modellato sulle esigenze variabili della collettività, la cui compressione non avrebbe potuto, in alcun modo, essere rimessa alla valutazione di un organo giurisdizionale, ma conseguire soltanto all’esercizio dell’azione amministrativa. 1.5. Con la quinta ed ult ima sub - censura, il ricorrente ha dedotto la violazione dei principi di separazione dei poteri, indipendenza del potere legislativo, avendo il Consiglio di Stato, con l’impugnata sentenza, imposto ad esso Comune, quale criterio direttivo per la rivalutazione dell’istanza di condono, una norma dallo stesso creata, modificando l’art. 3 della legge regionale [OSCURATO:PERSONA] n. 5 del 2004, abrogandone una parte, oltre aver introdotto la previsione secondo cui il vincolo paesaggistico, per costituire un limite alla condonabilità, dovrebbe prescrivere espressamente l’inedificabilità assoluta. 2.Ritengono queste Sezioni unite che il ricorso è inammissibile in tutti i profili denunciati, in effetti essenzialmente ridondanti e reiterativi di analoghe argomentazioni. Diversamente da quanto con lo stesso prospettato, si osserva che in effetti, il Consiglio di Stato, con la sentenza qui impugnata, senza travalicare i limiti della giurisdizione generale di legittimità ad esso spettante, all’esito dell’istruttoria condotta ed avvalendosi dello strumento probatorio legittimamente disposto d’ufficio della verificazione oltre che di altri elementi probatori, ha accolto il ricorso di primo grado (riformando la sentenza del TAR), annullando il diniego di condono edilizio impugnato in primo grado e, nell’esercizio dei suoi poteri conformativi, ha individuato le condizioni alle quali il Comune di Monterosso si sarebbe dovuto attenere per il riesercizio del potere amministrativo in ordine all’esame di siffatta istanza. Di conseguenza, il giudice amministrativo di appello ha legittimamente provveduto all’annullamento dell’impugnato provvedimento con salvezza delle successive attività provvedimentali esercitabili dal Comune di Monterosso al Mare, così non interferendo nell’autonomia della sua potestà amministrativa. Né può affermarsi che il Consiglio di Stato abbia invaso la sfera riservata al legislatore, compiendo una produzione di attività normativa con consentitagli, applicando una norma asseritamente ritenuta “di sua creazione”, avendo, invece, il giudice amministrativo di appello interpretato il quadro normativo nella specie applicabile, non incorrendo in eccesso di potere per “invasione” della sfera riservata al legislatore. In particolare, esaminando ermeneuticamente il disposto dell’art. 3 del d.P.R. n. 380/2001, ha ritenuto che quest’ultimo ammettesse la ristrutturazione anche mediante parziale ricostruzione di immobili preesistenti ubicati anche in aree soggette a vincolo, precisando che l’art. 3 della citata L.R. [OSCURATO:PERSONA] n. 5/2004 aveva previsto che fossero suscettibili di sanatoria le tipologie di cui alla tabella allegata al d.l. n. 269/2003, convertito, con modif., dalla legge n. 326/2003. Pertanto, si deve affermare che il Consiglio di Stato, nel legittimo esercizio dei suoi poteri interpretativi del dettato normativo (non sindacabili nella presente sede), si è limitato a disporre il riesame dell’istanza della Lastrico da avvenire a cura del Comune (senza ad esso sostituirsi) proprio in virtù dell’applicabilità del citato art. 3 della menzionata L.R. Deve, perciò, in definitiva, trovare conferma l’univoca giurisprudenza di queste Sezioni unite, alla stregua della quale l'eccesso di potere giurisdizionale in senso proprio - inteso, cioè, quale esorbitanza dai limiti esterni che segnano l'ambito della sua giurisdizione - ricorre soltanto qualora il giudice amministrativo, in materia nella quale la legge gli assegna una potestas iudicandi limitata alla sola indagine sulla legittimità degli atti amministrativi, abbia effettuato, invece (o anche) un sindacato di merito, provvedendo per motivi di siffatta natura all'annullamento dell'atto oppure alla sua sostituzione mediante una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l'esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa (v., tra i numerosi precedenti, SU n. 159 del 2020; SU n. 16983 del 2017; SU n. 9443 del 2011; SU n. 28263 del 2005; SU n. 19664 del 2003 e SU n. 7288 del 1993). Senonché, nel caso di specie, non può dirsi affatto che il Consiglio di Stato abbia provveduto ad una diretta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto impugnato, essendosi il medesimo limitato al riscontro di legittimità dello stesso valutando le critiche mosse al medesimo anche sulla base di una verifica tecnica disposta dopo che dall'istruttoria era emersa la necessità di provvedere ad un rinnovato e più approfondito esame tecnico siccome ritenuto indispensabile ai fini della decisione, facendo salva l’attività di riesame spettante all’ente ricorrente, quale titolare del relativo potere amministrativo decisionale finale. E’ importante, infine, ribadire che, alla luce della sentenza n. 6 del 2018 della Corte costituzionale - la quale ha carattere vincolante perché volta ad identificare gli ambiti dei poteri attribuiti alle diverse giurisdizioni dalla Costituzione, nonché i presupposti e i limiti del ricorso ex art. 111, comma 8, Cost. - il sindacato della Corte di cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione concerne le ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione per "invasione" o "sconfinamento" nella sfera riservata ad altro potere dello Stato ovvero per "arretramento" rispetto ad una materia che può formare oggetto di cognizione giurisdizionale, nonché le ipotesi di difetto relativo di giurisdizione, le quali ricorrono quando la Corte dei conti o il Consiglio di Stato affermino la propria giurisdizione su materia attribuita ad altro giudice o la neghino sull'erroneo presuppostodi quell'attribuzione. Pertanto, l'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore è configurabile solo allorché il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un'attività di produzione normativa che non gli compete, e non invece quando si sia limitato al compito interpretativo di una norma vigente ed applicabile alla fattispecie che gli è proprio, non rilevando l’eventuale “error in iudicando” circa l’esplicazione dell’attività ermeneutica, che, in quanto tale, non determina una violazione dei limiti propriamente appartenenti alla giurisdizione speciale. 3. In definitiva, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, con conseguente condanna del soccombente ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, che si liquidano nei sensi di cui in dispositivo. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, occorre dare atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dello stesso ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13, se dovuto. P.Q.M. La Corte dichiara il ricorso inammissibile e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi euro 4.200,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre contributo forfettario, iva e c.p.a., nella misura e sulle voci come per legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della su