Cassazione n. 03171/2022

o la nequente ORDINANZA sul ricorso 8125-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona =3 legale rappresentante pro tempore, ttìvamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n. 16, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - 2021 contro / 7 T, [OSCURATO:PERSONA] domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] n. l presso lo studio 'ell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 7413/2015 della CORTE—APPELLO di ROMA, depositata il 30/10/2015 N. 6267/2013; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/11/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. R.G. 8125/2016 [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte d'Appello di Roma, per quel che ancora rileva in questa sede, ha accolto l'appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso il capo della sentenza del Tribunale di Frosinone che, nel contraddittorio con l'[OSCURATO:PERSONA] di Frosinone, aveva rigettato la domanda di pagamento delle differenze retributive pretese dal dirigente medico a titolo di indennità di pronta disponibilità; 2. il giudice d'appello ha osservato che l'Azienda con la deliberazione n. 1873 del 21 luglio 1999 aveva quantificato in £ 80.000 il compenso per ogni turno «purché sia compatibile l'onere complessivo con le disponibilità del relativo fondo cui fa carico» e non aveva provato in giudizio l'insufficienza delle risorse, limitandosi solo ad allegare l'incapienza del fondo; 3. ha da ciò desunto la fondatezza della domanda del dirigente medico volta ad ottenere il differenziale fra l'importo sopra indicato e le somme corrisposte, pari all'ammontare minimo previsto dalla contrattazione collettiva nazionale; 4. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso l'[OSCURATO:PERSONA] di Frosinone sulla base di tre motivi, ai quali ha opposto difese con controricorso [OSCURATO:PERSONA]; 5. entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. con il primo motivo, rubricato «omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia», l'Azienda ricorrente, richiamata e trascritta la deliberazione n. 1873 del 21 luglio 1999, evidenzia che quest'ultima aveva subordinato l'erogazione del maggior compenso previsto ex art. 62 del CCNL a titolo di indennità di pronta disponibilità alla capienza del relativo fondo e su questa circostanza il dirigente medico nulla aveva dedotto in quanto aveva contestato, non l'avveramento della condizione -3p3nsiva bensì la legittimità della sua apposizione; 1.1 ne trae la conseguenza che la Corte territoriale non poteva ritenere il fatto non provato senza considerare gli effetti processuali del principio di non contestazione; 2. la seconda censura, formulata ai sensi dell'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., denuncia la violazione dell'art. 112 cod. proc. civ. e addebita alla Corte territoriale di avere violato il principio della necessaria corrispondenza fra il chiesto ed il pronunciato nel porre a fondamento della ritenuta fondatezza della R.G. 8125/2016 domanda argomenti di fatto e di diritto difformi rispetto a quelli prospettati dalla parte che aveva invocato i principi di correttezza e buona fede e denunciato la nullità della condizione; 3. con il terzo motivo la ricorrente deduce la violazione dell'art. 2697 cod. civ. e, premessa la legittimità e l'efficacia della condizione, sostiene che l'onere di provare la sua realizzazione gravava sull'originario ricorrente e non sull'azienda; 4. è infondata l'eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa del controricorrente nella memoria depositata ai sensi dell'art. 380 bis 1 cod. proc. civ.; 4.1. questa Corte ha già precisato che non induce inammissibilità il solo inserimento di documenti nel contesto dell'atto, finalizzato ad assolvere all'onere di specifica indicazione imposto dall'art. 366 n. 6 cod. proc. civ., perché la sanzione dell'inammissibilità colpisce solo il ricorso che si esaurisca nella trascrizione di una serie di documenti e di atti processuali, integralmente riprodotti, e manchi dell'esposizione sommaria dei fatti o dell'enunciazione dei motivi e delle relative argomentazioni espresse mediante un discorso linguistico organizzato in virtù di una concatenazione sintattica di parole, frasi e periodi (Cass. n.26837/2020); 4.2. in altri termini la sanzione dell'inammissibilità è circoscritta all'ipotesi in cui facciano difetto i requisiti richiesti dalla norma sopra richiamata e ciò si realizza solo qualora il ricorso, espunti gli atti ed i documenti, finisca per essere privo di una delle parti essenziali (cfr. Cass. n. 12641/2017; Cass. n. 8245/2018), evenienza, questa, che non ricorre nella fattispecie; 5. i motivi di ricorso, da trattare unitariamente in ragione della loro connessione logica e giuridica, sono fondati, sia perché ha errato la Corte territoriale nell'affermare che gravava sull'Azienda ricorrente l'onere di dimostrare la mancata realizzazione della condizione posta dalla deliberazione n. 1873/1999, sia in quanto la verifica della fondatezza dell'azione proposta dal dirigente medico doveva essere compiuta tenendo conto della disciplina dettata dalla contrattazione collettiva succedutasi nel tempo; 5.1. al riguardo, infatti, va ricordato che nell'impiego pubblico contrattualìzzato il legislatore ha riservato alla contrattazione collettiva il potere di determinare il trattamento economico spettante al personale, anche con qualifica dirigenziale ( artt. 2 e 24 del d.lgs. n. 165/2001), sicché da detta riserva questa Corte ha tratto una serie di conseguenze affermando, da un lato, che il diritto di carattere retributivo non può sorgere per effetto di un atto unilaterale del datore di lavoro pubblico che non sia conforme alla contrattazione collettiva di comparto ( cfr. fra le tante Cass. n. 11645/2021 e la giurisprudenza ivi R.G. 8125/2016 richiamata), dall'altro che quest'ultima, a differenza della contrattazione di diritto comune, è conoscibile ex officio dal giudice, in applicazione del principio espresso dal brocardo iura novit curia ( cfr. Cass. n. 6394/2019); 5.2. occorre poi osservare che, in ragione della funzione del giudizio di legittimità di garantire l'osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, nonché sulla base del principio generale desumibile dall'art. 384 c.p.c., la Corte di cassazione può ritenere fondata o infondata la questione, sollevata dal ricorso, per una ragione giuridica diversa da quella specificamente prospettata dalle parti e della quale si è discusso nei gradi di merito, con il solo limite che tale individuazione deve avvenire sulla base dei fatti esposti nel ricorso per cassazione, principale o incidentale, e nella stessa sentenza impugnata e fermo restando che l'esercizio dei potere di qualificazione non deve confliggere con il principio dei monopolio della parte nell'esercizio della domanda e delle eccezioni in senso stretto (Cass. n. 3437/2014, Cass. n. 11868/2016; Cass. n. 27704/2020); 6. ciò premesso ritiene il Collegio che si debba dare continuità ai principi già affermati da questa Corte con la sentenza n. 5417/2020 che ha ritenuto infondata analoga domanda di adeguamento dell'indennità di pronta disponibilità, proposta da dirigenti medici in servizio presso l'[OSCURATO:PERSONA] di Frosinone; 6.1. l'art. 110 del d.P.R. n. 384 del 1990, nell'affermare la perdurante vigenza delle indennità previste dall'art. 82 del d.P.R. n. 270 del 1987, al comma 6 fissava in £. 40.000 lorde l'importo di quella di pronta disponibilità; 6.2. il CCNL 5.12.1996 per la dirigenza medica e veterinaria del [OSCURATO:PERSONA], all'art.20, disciplinava il servizio di pronta disponibilità, prevedendo, al comma 5, che lo stesso desse diritto alla corresponsione, per ogni dodici ore, di un'indennità, della quale non quantificava l'ammontare, precisando solo, al comma 6, che al pagamento del compenso si doveva provvedere con il fondo disciplinato dall'art. 62 dello stesso contratto ( ... La pronta disponibilità dà diritto ad una indennità per ogni dodici ore. ... Ai compensi di cui al presente articolo si provvede con il fondo dell'art. 62); 6.3. quest'ultima disposizione, oltre ad indicare le modalità di costituzione del fondo e le finalità dello stesso (... Per la corresponsione degli emolumenti connessi a determinate condizioni lavorative, dal 31 dicembre 1995 ed a valere sulle competenze 1996 senza alcun pregiudizio sugli aumenti del biennio successivo, è istituito un fondo, che è formato nel suo ammontare dalla somma spesa per l'anno 1993 per il pagamento al personale destinatario del presente contratto; della indennità di pronta disponibilità di cui all'art. 82 del D.P.R. 270/1987, come modificato dall'art. 110, comma 6 del D.P.R. 384/1990...) R.G. 8125/2016 stabiliva, al comma 6, che «la misura dell'indennità di pronta disponibilità, ai sensi dell'art. 20, comma 5, viene rideterminata - rispetto al valore indicato nell'art. 110 comma 6 del d.P.R. 384/1990 - in sede di contrattazione decentrata in base ai modelli organizzativi adottati per la ristrutturazione aziendale, nei limiti del fondo annuale di cui al comma l»; 6.4. in questo contesto è intervenuta la deliberazione n. 1873 del 21 luglio 1999 con la quale la ASL di Frosinone, nell'adottare il regolamento per l'Area della dirigenza medica e veterinaria, all'art. 49 ha previsto che «ai sensi del 6° comma dell'art. 62 del CCNL il compenso per ogni turno di disponibilità intero viene stabilito nella misura minima di £. 80.000 purchè sia compatibile l'onere complessivo con le disponibilità del relativo fondo cui fa carico»; 6.5. successivamente con il CCNL 8.6.2000, art. 51, le parti collettive hanno confermato il fondo previsto dal richiamato art. 62, fissandone l'ammontare in quello consolidato al 31.12.1997, ed al quarto comma hanno previsto che «la contrattazione integrativa, in base ai modelli organizzativi adottati dall'azienda con riguardo alla razionalizzazione dell'orario di lavoro, servizi di guardia medica e pronta disponibilità che abbiano carattere di stabilità, potrà integrare il fondo di cui all'art. 50 ovvero destinare i relativi risparmi a rideterminare l'importo dell'indennità di pronta disponibilità, fissato nella quota minima di £. 40.000»; 6.6. sulla materia della pronta disponibilità è, poi, intervenuto il CCNL 3.11.2005 che, all'art. 17, ha rivisto la disciplina "sostanziale" dell'istituto, disapplicando l'art. 20 del CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA], ed ha stabilito che al pagamento dell'indennità si dovesse provvedere con il fondo per il trattamento accessorio legato alle condizioni di lavoro disciplinato dall'art. 55, che a sua volta rinvia all'art. 51 del già richiamato CCNL 8.6.2000, di cui conferma, in particolare, il comma 4 relativo all'ammontare della indennità di pronta disponibilità ed ai poteri concessi al riguardo alla contrattazione integrativa ( Nulla è innovato per quanto attiene il fondo previsto dagli artt. 51 e 10 dei CCNL dell' 8 giugno 2000, I e II biennio, per il trattamento accessorio legato alle condizioni di lavoro e per le modalità del suo utilizzo, con particolare riguardo alle relative flessibilità. Il suo ammontare è quello consolidato al 31 dicembre 2001. 2. Sono, pertanto, confermati, in particolare, i commi 2, 3 e 4 dell'art. 51 di cui al comma 1); 6.7. il contratto collettivo del 2005, quindi, non ha superato il riferimento alla disponibilità del fondo annuale destinato a remunerare particolari condizioni di lavoro, perché, al contrario, la contrattazione collettiva nazionale succedutasi nel tempo, pur consentendo alla contrattazione integrativa di rideterminare in aumento l'importo dell'indennità di pronta disponibilità, ha sempre condizionato R.G. 8125/2016 l'esercizio di detto potere alle disponibilità del fondo aziendale destinato a far fronte al relativo onere; 6.8. chiaro in tal senso è l'art. 62, comma 6, del CCNL 5.12.1996, al quale l'art.51 del CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA] espressamente rinvia, con la conseguenza che il potere conferito alla contrattazione integrativa dal comma 4 trova anche in tal caso un limite nella complessiva disponibilità del fondo in questione, fissata inderogabilmente «nell'ammontare consolidato al [OSCURATO:DATA_NASCITA]» (CCNL 6.6.2000) ed al 31.12.2001 (CCNL 3.11.2005); 7. va, poi, evidenziato che la contrattazione nazionale, che ha rimesso a quella integrativa la rideterminazione dell'importo dell'indennità della quale qui si discute, ha anche previsto un'efficacia temporalmente limitata della contrattazione aziendale (art. 5 CCNL 3.11.2005; art. 5 CCNL 8.6.2000; art. 4 CCNL 5.12.1996), contrattazione che, secondo la previsione dell'art. 40 del d.lgs. n. 165/2001, nel testo applicabile ratione temporis, è tenuta al rispetto dei vincoli risultanti dai contratti collettivi nazionali nonché di quelli derivanti dalle disponibilità di bilancio e dagli strumenti di programmazione annuale e pluriennale dell'amministrazione; 7.1. tanto basterebbe per escludere che il diritto a percepire l'indennità in misura maggiorata rispetto a quella prevista dalla contrattazione collettiva nazionale, di tempo in tempo vigente, possa essere fondato su un atto deliberativo risalente all'anno 1999, in assenza di un successivo intervento della contrattazione integrativa che quell'atto abbia richiamato, verificandone anche la compatibilità con le risorse disponibili; 8. a detto rilievo, già assorbente, si deve aggiungere che qualora l'acquisto di un diritto sia sottoposto a condizione sospensiva e, quindi, dipenda dal verificarsi di un evento futuro ed incerto rimesso al comportamento volontario di una delle parti (condizione sospensiva potestativa semplice), l'adempimento della condotta determinativa del fatto in questione è elemento costitutivo della fattispecie negoziale attributiva del diritto, sicché l'onere di provare l'avveramento dell'evento condizionante, in applicazione del principio generale di cui all'art. 2697 cod. civ., grava su colui che intende far valere quel diritto (Cass. n.25597/2016); 9. infine vanno disattese le deduzioni del controricorrente quanto al carattere meramente potestativo della condizione, perché da tempo questa Corte ha affermato che la condizione è "meramente potestativa" quando consiste in un fatto volontario il cui compimento o la cui omissione non dipende da seri o apprezzabili motivi, ma dal mero arbitrio della parte, svincolato da qualsiasi razionale valutazione di opportunità e convenienza, sì da manifestare l'assenza di una seria volontà della parte di ritenersi vincolata dal contratto, mentre si R.G. 8125/2016 qualifica "potestativa" quando l'evento dedotto in condizione è collegato a valutazioni di interesse e di convenienza e si presenta come alternativa capace di soddisfare anche l'interesse proprio del contraente, soprattutto se la decisione è affidata al concorso di fattori estrinseci, idonei ad influire sulla determinazione della volontà, pur se la relativa valutazione è rimessa all'esclusivo apprezzamento dell'interessato (Cass. n. 8390/2000; Cass.20290/2005; Cass. n. 11774/2007; Cass. n. 18239/2014; Cass. n. 30143/2019); 9.1. è evidente che quest'ultima ipotesi ricorre nella fattispecie poiché la quantificazione del fondo da destinare al trattamento accessorio, dipende da una pluralità di fattori, e principalmente dall'ammontare complessivo delle risorse poste a disposizione dell'Azienda, e non può essere ritenuta frutto di arbitrio del datore di lavoro pubblico; 10. in via conclusiva il ricorso deve essere accolto e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa deve essere decisa nel merito, ex art. 384, comma 2, cod. proc. civ., con il rigetto dell'originaria domanda di pagamento dell'indennità di pronta disponibilità nell'importo fissato dalla richiamata delibera n. 1873/1999; 11. la complessità della questione giuridica, sulla quale i giudici di merito hanno espresso opinioni difformi e questa Corte si è pronunciata solo dopo la notifica del ricorso, giustifica l'integrale compensazione fra le parti delle spese dell'intero processo; 12. non sussistono le condizioni processuali richieste dall'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228 per il raddoppio del contributo unificato. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito rigetta l'originaria domanda. Compensa fra le parti le s