Cassazione n. 38122/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 17491/2012 R.G. proposto da Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12 – ricorrente – contro [OSCURATO:SOCIETA]. (quale incorporante della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. - già [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.) in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, anche 1Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RGN 17491/2012 F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a 6 5 c 5 c 2 9 d 8 c 7 4 e 4 1 9 4 4 7 0 a 9 1 3 1 6 6 5 - F i r m a t o D a : C I R I L L O E T T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 8 9 e 7 a c 3 9 3 e b 6 7 1 6 9 7 6 e 3 4 5 9 2 6 0 1 a f 7 5 Numero registro generale 17491/2012 Numero sezionale 6078/2021 Numero di raccolta generale 38122/2021 Data pubblicazione 02/12/2021 disgiuntamente, dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], come da procura speciale per atto del Notaio, dott. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, sito in Roma, [OSCURATO:PERSONA], n. 11 -controricorrente- avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia, n. 57/33/2011, depositata il 24 maggio 2011. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 25 novembre 2021 dal [OSCURATO:PERSONA]Orazio. [OSCURATO:PERSONA]: 1.[OSCURATO:PERSONA] tributaria regionale della Lombardia rigettava l’appello proposto dall’Agenzia delle entrate avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Milano (n.285/15/2008) che aveva accolto il ricorso presentato dalla società [OSCURATO:SOCIETA]. (incorporante la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., già [OSCURATO:PERSONA]) contro l’avviso di accertamento emesso nei suoi confronti dalla Agenzia delle entrate, per l’anno 2002, ai fini Irpeg ed Irap, per l’indeducibilità del costo di pubblicità di euro 397.500,00, non di competenza dell’anno 2002, ma da contabilizzare nell’anno 2003. Il giudice d’appello confermava la sentenza di prime cure con riferimento alla carenza assoluta di motivazione dell’avviso di accertamento e, quanto al merito, riteneva deducibile il costo nell’anno 2002, in quanto i messaggi pubblicitari erano stati eseguiti nel periodo 8-21 dicembre 2002, mentre la concessione di spazi 2Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RGN 17491/2012 F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a 6 5 c 5 c 2 9 d 8 c 7 4 e 4 1 9 4 4 7 0 a 9 1 3 1 6 6 5 - F i r m a t o D a : C I R I L L O E T T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 8 9 e 7 a c 3 9 3 e b 6 7 1 6 9 7 6 e 3 4 5 9 2 6 0 1 a f 7 5 Numero registro generale 17491/2012 Numero sezionale 6078/2021 Numero di raccolta generale 38122/2021 Data pubblicazione 02/12/2021 pubblicitari a titolo di omaggio era prassi corrente nel settore della pubblicità, ma riguardava esclusivamente i rapporti intercorrenti tra gli editori e i media Center, non essendovi, invece, alcuna prova della concessione di spazi pubblicitari omaggio tra la società [OSCURATO:PERSONA], emittente la fattura, e la società contribuente. 2. Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione l’Agenzia delle entrate. 3. Resiste con controricorso la società [OSCURATO:SOCIETA]., quale incorporante della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., già [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.. 4. In data 11 giugno 2019 la società ha depositato memoria, evidenziando che 30 maggio 2019 aveva presentato istanza di definizione del giudizio, ai sensi dell’art. 6 del decreto-legge n. 119 del 2018, provvedendo contestualmente al versamento degli importi dovuti per la definizione. 5.Con memoria in data 12 novembre 2021 la società ha chiesto dichiararsi l’estinzione del giudizio ai sensi dell’art. 6, comma 13, del d.l. 119 del 2018. [OSCURATO:PERSONA]: 1.Con il primo motivo di impugnazione l’Agenzia delle entrate deduce la “violazione e falsa applicazione degli artt. 132 c.p.c. e 36 d.lgs. n. 546 del 1992, sotto il profilo di cui all’art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.”. In particolare, la ricorrente evidenzia che il giudice d’appello ha confermato la sentenza della commissione di prime cure, in relazione all’annullamento dell’accertamento per difetto di motivazione, con una laconica affermazione, con conseguente nullità della sentenza. 3Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RGN 17491/2012 F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a 6 5 c 5 c 2 9 d 8 c 7 4 e 4 1 9 4 4 7 0 a 9 1 3 1 6 6 5 - F i r m a t o D a : C I R I L L O E T T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 8 9 e 7 a c 3 9 3 e b 6 7 1 6 9 7 6 e 3 4 5 9 2 6 0 1 a f 7 5 Numero registro generale 17491/2012 Numero sezionale 6078/2021 Numero di raccolta generale 38122/2021 Data pubblicazione 02/12/2021 2. Con il secondo motivo di impugnazione la ricorrente si duole del “vizio di omessa e/o insufficiente motivazione su fatti decisivi e controversi del giudizio, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. “. Invero, il giudice d’appello si è limitato ad affermare che dall’esame della fattura emessa dalla società [OSCURATO:PERSONA] nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] emergeva che i messaggi pubblicitari erano stati eseguiti nel periodo 8-21 dicembre 2002; tale affermazione era priva di qualsiasi riferimento alla documentazione in atti, e segnatamente ai calendari dell’anno 2003, reperiti in sede di verifica presso le società [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA], recanti la programmazione per i periodi di marzo, maggio, giugno, luglio e settembre dell’anno 2003. Le prestazioni pubblicitari a favore del gruppo Hyundai risultavano effettuate anche nel 2003, proprio come previsto dal contratto n. 2/1336 del 28 novembre 2002; tale contratto era indicato espressamente nei calendari, in alto a sinistra; nei calendari era riportata anche la stessa operazione pubblicitaria (“prodotto Hyundai istituzionale radio”), per il medesimo importo poi dedotto dalla Hyundai nella fattura n. 4 del 2003; i comunicati emessi nel 2003 erano stati tutti descritti come in “omaggio”. Non è stata esaminata la circostanza decisiva che effettivamente parte degli spot in questione è stata trasmessa nel corso dell’anno successivo a quello nel quale gli interi importi sono stati contabilizzati, quindi nell’anno 2003 e non nell’anno 2002. 3. Con il terzo motivo di impugnazione la ricorrente lamenta la “violazione e falsa applicazione degli articoli 2697 c.c. e dell’art. 109, commi 1 e 2, del d.P.R. n. 917 del 1986, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.”. La deducibilità dei costi va effettuata nell’esercizio di competenza, quando l’ammontare degli stessi è obiettivamente determinabile da parte del contribuente e ne sia certa l’esistenza. L’onere della prova della deducibilità dei componenti 4Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RGN 17491/2012 F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a 6 5 c 5 c 2 9 d 8 c 7 4 e 4 1 9 4 4 7 0 a 9 1 3 1 6 6 5 - F i r m a t o D a : C I R I L L O E T T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 8 9 e 7 a c 3 9 3 e b 6 7 1 6 9 7 6 e 3 4 5 9 2 6 0 1 a f 7 5 Numero registro generale 17491/2012 Numero sezionale 6078/2021 Numero di raccolta generale 38122/2021 Data pubblicazione 02/12/2021 negativi del reddito è a carico del contribuente, che deve dimostrare l’esistenza ed inerenza del costo deducibile. Al contrario la Commissione regionale ha ritenuto che l’agenzia non avrebbe potuto modificare la contabilizzazione dei costi da parte della società contribuente “se non a seguito di elementi certi e documentati”, finendo con l’attribuire all’Ufficio l’onere di dimostrare le condizioni di certezza ed obiettiva determinabilità del costo. 4.Deve essere dichiarata l’estinzione del giudizio per cessazione della materia del contendere. 4.1.Invero, la contribuente ha depositato la domanda di condono presentata ai sensi dell’art. 6, comma 10, del decreto-legge 23 ottobre 2018, n. 119, corredata della ricevuta telematica, nonché della copia della quietanza di versamento della prima rata dell’importo dovuto per tale definizione. 4.2.In atti, infatti, si rinviene la domanda di definizione agevolata delle controversie tributarie pendenti, ai sensi degli artt. 6 e 7, comma 2, del decreto-legge 23 ottobre 2018, convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2018, n. 136, con indicazione dell’avviso di accertamento oggetto di impugnazione (R1U030101247), del valore della controversia pari ad euro 159.994,00, dell’importo lordo dovuto pari ad euro 7.999,70, del numero di rate da pagare (1), dell’importo versato per la definizione della prima rata pari ad euro 7999,70, con indicazione della data di versamento del 30 maggio 2019. È stato prodotto anche il modello F24 recante la somma di euro 7.999,70, oltre alla attestazione della ricevuta telematica della domanda di definizione agevolata. 5.L’art. 6, comma 6, del decreto-legge 119 del 2018, convertito in legge 136 del 2018, prevede che “la definizione si perfeziona con la presentazione della domanda di cui al comma 8 e con il pagamento 5Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RGN 17491/2012 F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a 6 5 c 5 c 2 9 d 8 c 7 4 e 4 1 9 4 4 7 0 a 9 1 3 1 6 6 5 - F i r m a t o D a : C I R I L L O E T T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 8 9 e 7 a c 3 9 3 e b 6 7 1 6 9 7 6 e 3 4 5 9 2 6 0 1 a f 7 5 Numero registro generale 17491/2012 Numero sezionale 6078/2021 Numero di raccolta generale 38122/2021 Data pubblicazione 02/12/2021 degli importi dovuti ai sensi del presente articolo o della prima rata entro il 31 maggio 2019”. 6.Va evidenziato che l’Agenzia delle entrate non ha depositato memoria in relazione alla trattazione dell’udienza; nulla ha osservato ed in particolare nulla ha eccepito sulla mancata notificazione dei documenti prodotti con la memoria dalla contribuente, che, evidentemente, devono ritenersi comunque conosciuti; né del resto l’Agenzia ha eccepito che non le siano stati notificati ai sensi dell’art. 372, secondo comma, c.p.c. (in tal senso Cass., sez. L, 2 maggio 2019, n. 11540). 7.Infine, si rileva che nessuna delle parti ha presentato istanza di trattazione del giudizio entro il 31 dicembre 2020, al fine di evitare la dichiarazione di estinzione del processo, ai sensi dell’art. 6, comma 13, del d.l. n. 119/2018. 8. Le spese del giudizio restano a carico delle parti che le hanno sopportate, ai sensi dell’art. 6, comma 13, del decreto-legge n. 119 del 2018. 9.Si rileva che per questa Corte, in materia di impugnazioni, l'obbligo del versamento, per il ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato nei casi previsti dall'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della l. 24 dicembre 2012, n. 228, si applica ai procedimenti iniziati in data successiva al 30 gennaio 2013, dovendosi aver riguardo al momento in cui la notifica del ricorso per cassazione si è perfezionata, con la ricezione dell'atto da parte del destinatario (Cass., sez. 6-3, 10 luglio 2015, n. 14515). Nella specie, fermo restando che l’Agenzia delle entrate non è tenuta al versamento del “doppio contributo” (Cass., 890/2017; Cass., 5955/2014), il ricorso per cassazione è stato notificato nell’anno 2012. 6Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RGN 17491/2012 F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a 6 5 c 5 c 2 9 d 8 c 7 4 e 4 1 9 4 4 7 0 a 9 1 3 1 6 6 5 - F i r m a t o D a : C I R I L L O E T T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 8 9 e 7 a c 3 9 3 e b 6 7 1 6 9 7 6 e 3 4 5 9 2 6 0 1 a f 7 5 Numero registro generale 17491/2012 Numero sezionale 6078/2021 Numero di raccolta generale 38122/2021 Data pubblicazione 02/12/2021 P.Q.M. Dichiara estinto il giudizio per cessazione della materia del contendere. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 25 novembre [OSCURATO:PERSONA] 7Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RGN 17491/2012 F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a 6 5 c 5 c 2 9 d 8 c 7 4 e 4 1 9