Cassazione n. 03210/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 3200-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 1/A, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 1570/2020 del TRIBUNALE di LECCE, depositata il 02/07/2020; F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 - F i r m a t o D a : S C O D I T T I E N R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 6 b 7 a 6 e 6 4 7 3 8 f b b b 5 a 7 8 f 2 9 5 a 3 2 5 2 f 5 e Numero registro generale 3200/2021 Numero sezionale 11152/2021 Numero di raccolta generale 3210/2022 Data pubblicazione 02/02/2022 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 14/12/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] : 1. [OSCURATO:PERSONA], con ricorso per cassazione, notificato a [OSCURATO:SOCIETA] il 27 gennaio 2021, chiede l’annullamento della sentenza n. 1570/2020 emessa in data 02.07.2020, depositata in pari data dal Tribunale di Lecce, con la quale è stato accolto l’appello di [OSCURATO:SOCIETA], rigettando le domande proposte in primo grado dalla Garofalo e condannando la stessa al pagamento delle spese di lite del grado di appello. [OSCURATO:SOCIETA] ha notificato controricorso. 2. Per quanto interessa in questa sede, il Tribunale di Lecce, in riforma della sentenza di primo grado, ha rigettato la domanda della ricorrente volta ad accertare la legittimità del recesso dal contratto di fornitura di servizi telefonici effettuato nel marzo 2012 e la non debenza dei pagamenti successivamente richiesti, in ragione della espressa previsione di cui all’articolo 16 delle condizioni generali di contratto, ove viene specificato che ciascuna parte può recedere dal contratto mediante comunicazione scritta da inviarsi a mezzo di lettera raccomandata, allegando il proprio documento di identità, con un preavviso di almeno 30 giorni. 3. La ricorrente sul punto aveva fatto valere la disdetta contrattuale comunicata a mezzo fax, a seguito della quale la società di telecomunicazioni non aveva dato riscontro e aveva riscosso importi fatturati e addebitati in conto corrente tramite rid per ulteriori quattro anni. Ric. 2021 n. 03200 sez. M3 - ud. 14-12-2021 -2- F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 - F i r m a t o D a : S C O D I T T I E N R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 6 b 7 a 6 e 6 4 7 3 8 f b b b 5 a 7 8 f 2 9 5 a 3 2 5 2 f 5 e Numero registro generale 3200/2021 Numero sezionale 11152/2021 Numero di raccolta generale 3210/2022 Data pubblicazione 02/02/2022 [OSCURATO:PERSONA]: 1. Con il I° motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 1335 c.c. in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., in quanto il fax presupporrebbe la conoscenza fino a prova contraria. 1.1. Il motivo è inammissibile ex articolo 366 n. 4 c.p.c. poiché non si confronta con la decisione che ha ritenuto che le condizioni generali del contratto, peraltro mai contestate, contenessero la indicazione di una forma di recesso pattiziamente prescritta ad substantiam (citando Cass. VI-II, ordinanza n. 18414/2019). 1.2. Il motivo è dunque inammissibile alla stregua del principio di diritto di cui a Cass., sez. un. n. 7974 del 2017, poiché la censura si dimostra non pertinente al tenore della motivazione della sentenza impugnata. 2. Con il II° motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’articolo 1175 c.c. e dell’articolo 33 s.s. del decreto legislativo numero 206 del 2005 in relazione all’articolo 360 numero 3 c.p.c; si censura la sentenza per la mancata individuazione o applicazione della normativa sul dovere di correttezza in materia di tutela del consumatore, posto che il principio di buona fede, nella speciale normativa de qua, sarebbe dotato di autonoma rilevanza. Inoltre si precisa che l’articolo 54 del codice del consumo in materia di esercizio del diritto di recesso prevede che esso possa effettuarsi attraverso l’uso del modulo allegato alla legge ovvero mediante qualsiasi altra dichiarazione esplicita, intendendo che il consumatore possa servirsi dei più disparati mezzi di comunicazione, richiamando in tal senso la sentenza della Corte di giustizia resa il 22 aprile 1999 nel caso C-423/97; Ric. 2021 n. 03200 sez. M3 - ud. 14-12-2021 -3- F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 - F i r m a t o D a : S C O D I T T I E N R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 6 b 7 a 6 e 6 4 7 3 8 f b b b 5 a 7 8 f 2 9 5 a 3 2 5 2 f 5 e Numero registro generale 3200/2021 Numero sezionale 11152/2021 Numero di raccolta generale 3210/2022 Data pubblicazione 02/02/2022 pertanto, il principio ivi espresso sarebbe in grado di vanificare il primato della lettera raccomandata che pur si rinveniva nell’articolo 64 del codice del consumo abrogato. 2.1. Il motivo è inammissibile ex art. 366 n. 6 c.p.c. in quanto non riporta in quale luogo processuale si sia discusso di tale questione (cfr. Cass., Sez. Un., 27/12/2019, n. 34469; Cass., Sez. Un., 19/4/2016, n. 7701; v. anche da ultimo Succi c. Italia, [OSCURATO:PERSONA], 28 ottobre 2021, che ha ritenuto in linea con l’art. 6 CEDU la previsione di criteri formali per accedere al giudizio di legittimità, purché non si acceda a interpretazioni intrise di eccessivo formalismo). 2.2. In particolare l’onere di allegazione non è stato assolto in merito alla istanza di diniego di efficacia alla clausola 16.1 delle condizioni generali alla luce del principio di buona fede, ovvero della norma del codice del consumo. 2.3. Difatti, non si specifica se il fatto costitutivo della azione di indebito, anche in relazione a quanto eccepito dalla convenuta (inidoneità del fax per il recesso) fosse anche la violazione della normativa di correttezza e la contrarietà della clausola alla disciplina consumeristica. 2.4. Inoltre la sentenza della Corte di giustizia ( C- 423/97 del 22 aprile 1999) richiamata dalla ricorrente fa menzione delle forme comunicative del diritto di recesso conseguente alla sottoscrizione di un contratto al di fuori dei locali commerciali, e pertanto il principio invocato non si addice alla ipotesi in questione, ove si discute della forma pattiziamente convenuta quale condizione di efficacia del recesso. Ric. 2021 n. 03200 sez. M3 - ud. 14-12-2021 -4- F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 - F i r m a t o D a : S C O D I T T I E N R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 6 b 7 a 6 e 6 4 7 3 8 f b b b 5 a 7 8 f 2 9 5 a 3 2 5 2 f 5 e Numero registro generale 3200/2021 Numero sezionale 11152/2021 Numero di raccolta generale 3210/2022 Data pubblicazione 02/02/2022 2.5. Peraltro il principio di buona fede richiamato, rinvenibile nella disciplina Codice del Consumo ( D.lgs n. 206/2005) non si attaglia a regolamentare una fattispecie in cui si discute di rispetto di forme convenzionalmente stabilite ad substantiam, tra l’altro non eccessivamente gravose per la utenza e destinate a dare certezza ai rapporti tra le parti. 3. Con il III° motivo si denuncia omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti ex articolo 360 n. 5 c.p.c., in quanto la motivazione avrebbe trascurato un elemento invece considerato come dirimente dal Giudice di Pace, vale a dire che la copia delle condizioni generali di contratto versate era priva di sottoscrizione della parte. 3.1. Il motivo è inammissibile in quanto la circostanza è stata presa in considerazione e diversamente valutata, giacché si è ritenuto che le condizioni generali di contratto non sono state mai contestate per come allegate dalla controparte. 3.2. Costituisce un "fatto", agli effetti dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., non una "questione" o un "punto", ma un vero e proprio "fatto", in senso storico e normativo, un preciso accadimento ovvero una precisa circostanza naturalistica, un dato materiale, un episodio fenomenico rilevante (Cass. Sez. 1, 04/04/2014, n. 7983; Cass. Sez. 1, 08/09/2016, n. 17761; Cass. Sez. 5, 13/12/2017, n. 29883; Cass. Sez. 5, 08/10/2014, n. 21152; Cass. Sez. U., 23/03/2015, n. 5745; Cass. Sez. 1, 05/03/2014, n. 5133). Non costituiscono, viceversa, "fatti", il cui omesso esame possa cagionare il vizio ex art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.: le argomentazioni o Ric. 2021 n. 03200 sez. M3 - ud. 14-12-2021 -5- F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 - F i r m a t o D a : S C O D I T T I E N R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 6 b 7 a 6 e 6 4 7 3 8 f b b b 5 a 7 8 f 2 9 5 a 3 2 5 2 f 5 e Numero registro generale 3200/2021 Numero sezionale 11152/2021 Numero di raccolta generale 3210/2022 Data pubblicazione 02/02/2022 deduzioni difensive (Cass. Sez. 2, 14/06/2017, n. 14802: Cass. Sez. 5, 08/10/2014, n. 21152); gli elementi istruttori, una moltitudine di fatti e circostanze, o il "vario insieme dei materiali di causa" (Cass. Sez. L, 21/10/2015, n. 21439); le domande o le eccezioni formulate nella causa di merito, ovvero i motivi di appello, giacché essi rappresentano, piuttosto, i fatti costitutivi della "domanda" in sede di gravame, la cui mancata considerazione integra la violazione dell'art.112 c.p.c., rendendo ravvisabile la fattispecie di cui al n. 4 del primo comma dell'art. 360 c.p.c. e quindi imponendo un univoco riferimento del ricorrente alla nullità della decisione derivante dalla relativa omissione. Con la conseguenza che va dichiarato inammissibile il gravame allorché sostenga che la motivazione al riguardo sia mancante o insufficiente o si limiti ad argomentare sulla violazione di legge (ex plurimis, Cass. sez. 2 -, Ordinanza n. 26274 del 18/10/2018 ;Cass. Sez. 2, 22/01/2018, n. 1539; Cass. Sez. 6 - 3, 08/10/2014, n. 21257; Cass. Sez. 3, 29/09/2017, n. 22799; Cass. Sez. 6 - 3, 16/03/2017, n. 6835 Cass. 1170/2004; 8575/2005; 16245/2005). 3.3. Pertanto, la circostanza dedotta non costituisce propriamente un fatto omesso ai sensi dell’art. 360 n. 5 c.p.c., essendone stata valutata la effettiva rilevanza probatoria. 4. Conclusivamente il ricorso va dichiarato inammissibile con ogni conseguenza in ordine alle spese e al raddoppio del [OSCURATO:PERSONA]. 2021 n. 03200 sez. M3 - ud. 14-12-2021 -6- F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 - F i r m a t o D a : S C O D I T T I E N R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 6 b 7 a 6 e 6 4 7 3 8 f b b b 5 a 7 8 f 2 9 5 a 3 2 5 2 f 5 e Numero registro generale 3200/2021 Numero sezionale 11152/2021 Numero di raccolta generale 3210/2022 Data pubblicazione 02/02/2022 PQM La Corte dichiara inammissibile il ricorso; condanna la ricorrente alle spese liquidate in € 1000,00, oltre € 200,00 per esborsi, 15% per spese forfetarie e ulteriori oneri di legge, in favore della controricorrente. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1- bis, dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma il 14 dicembre 2021, nella camera di consiglio della sezione sesta - sotto sez. terza civile. [OSCURATO:PERSONA]. 2021 n. 03200 sez. M3 - ud. 14-12-2021 -7- F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a