Cassazione n. 29859/2022

. ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 24043/2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] e domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA], presso la Cancelleria della Corte di Cassazione -ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] e domiciliata in Roma, via delle Milizie 22, presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente – avverso la sentenza n. 165/2021 della Corte d’Appello di Palermo, depositata il 12.4.2021, NRG 724/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 26/5/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. il Tribunale di Agrigento ha condannato la [OSCURATO:PERSONA] di Agrigento (di seguito, ASP) al pagamento in favore di [OSCURATO:PERSONA], dirigente medico, della somma mensile di euro 495,00, a titolo di risarcimento del danno per inadempimento all’obbligo contrattuale di procedere alla graduazione delle funzioni dirigenziali e pesatura degli incarichi, necessarie al fine di quantificare a corrispondere la parte variabile della retribuzione di posizione; 2. la sentenza è stata riformata dalla Corte d’Appello di Palermo, la quale ha ritenuto che la domanda svolta in primo grado non fosse quella risarcitoria poi accolta, ma quella di corresponsione, a titolo di adempimento, della quota variabile della retribuzione di posizione, mentre sulla pretesa risarcitoria non si poteva pronunciare in quanto una tale domanda non era stata proposta; 4. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione con quattro motivi, resistiti da controricorso della ASP; 5. la proposta del relatore, ai sensi dell'art. 380-bis cod. proc. civ., è stata notificata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza in camera di consiglio non partecipata; 6. la controricorrente ha depositato memoria; [OSCURATO:PERSONA] 1. il primo motivo è impostato come denuncia di violazione e\o falsa applicazione (art. 360 n.- 3 c.p.c.) degli artt. 1362 e 1363 c.c., dell’art. 51, co. 4, 53, 54, 55 ss. CCNL 5/12/1996, art. 27-40 CCNL 8/6/2000, art. 24, co. 11, CCNL 3/11/2005, d. lgs.165/2001, art. 2697 c.c. art. 115, 166 c.p.c. e con esso si richiama la normativa collettiva da cui derivava il diritto all’attribuzione ad ogni posizione dirigenziale di un valore economico, per l’attribuzione delle quote variabili della retribuzione, nel caso di specie esistente, ma tale da indicare in zero la pesatura della posizione rivestita dalla Brancato; 2. il secondo motivo assume la violazione e\o falsa applicazione (art. 360 n. 3 c.p.c.) degli artt. 1218, 1322, 1372 e 2909 c.c., nonché degli artt. 112, 116, 345 ss. c.p.c. e sottolinea come fosse stata formulata la domanda di condanna al pagamento dell’indennità di posizione parte variabile, con espresso riferimento all’inadempimento contrattuale, dal che derivava notoriamente il diritto al risarcimento del danno, anche perché il giudice – si afferma nel motivo - « è libero di attribuire alla d omanda il significato che vuole», sicché, essendosi eccepito l’inadempimento ed essendosi chiesta la condanna di parte avversa, doveva aversi per implicitamente introdotta e virtualmente contenuta nella domanda anche l’istanza risarcitoria, in quanto in rapporto di connessione necessaria con il petitume la causa petendi; 3. il terzo motivo afferma la violazione e falsa applicazione (art. 360 n. 3 c.p.c.) degli artt. 1419, 2099, 2697 c.c., 112 c.p.c., 36 Cost. e con esso si sottolinea come fosse stata omessa la corresponsione alla ricorrente della giusta retribuzione, in violazione anche dell’art. 36 della Costituzione, nonostante il dovuto fosse stato pacificamente attribuito ad altri suoi colleghi e nonostante il pagamento fosse da aversi almeno per implicitamente rivendicato ad ogni titolo anche nel presente giudizio; 4. il quarto motivo denuncia, infine, l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio (art. 360 n. 5 c.p.c.), sostenendo che la Corte d’Appello di Palermo non si sarebbe accorta che la ricorrente aveva eccepito espressamente l’inadempienza contrattuale dell’ASP, la cui ovvia conseguenza era il risarcimento dei danni, così come la medesima Corte non si era avveduta che sussisteva sia il fondo per la retribuzione rivendicata, sia il provvedimento di graduazione; 5. i motivi possono essere esaminati congiuntamente, data la loro connessione e sono infondati; 6. la corresponsione della parte variabile dell’indennità di posizione postula la pesatura delle singole attività dirigenziali, da cui deriva la determinazione della quota di pertinenza del singolo medico, altrimenti corrisposta, come spiega la ASP nelle proprie difese, nella sola quota minima ed “invariabile” di cui alla contrattazione collettiva; 7. è parimenti evidente che il pagamento richiesto non era di certo quello della quota invariabile, quanto quello della quota conseguente alla pesatura e lo conferma il ricorso per cassazione quando distingue tra retribuzione minima contrattuale unificata e retribuzione di posizione variabile aziendale (pag. 2) e quando insiste per il riconoscimento, a titolo risarcitorio, di maggiori somme, il che presuppone che non vi fosse una pesatura che ne consentisse l’attribuzione a titolo di adempimento contrattuale tout court; 8. d’altra parte, è evidente che sia la totale assenza di una pesatura, sia l’eventuale esistenza di una pesatura pari a “zero” non possono attribuire diritti a titolo di adempimento contrattuale, proprio perché nell’un caso e nell’altro non ci sono elementi per discostarsi dal minimale unificato; 9. eventuali importi maggiori possono in tal caso derivare soltanto da un’azione che, sul presupposto dell’inadempimento agli obblighi di pesatura o sul presupposto dell’erroneità della pesatura a “zero”, rivendichino la perdita della chance (mancata pesatura) o la perdita del diritto (pesatura errata) per fatto imputabile alla controparte e dunque a titolo risarcitorio; 10. le causae petendi dell’azione di adempimento e quella delle azioni risarcitorie sono però tra loro differenti e non si può affermare né che il giudice sia libero di attribuire alla domanda « il significato che vuole», perché egli è vincolato da quanto chiesto dalla parte, né che, dedotto l’inadempimento all’obbligo contrattuale di pagare certe somme, ne resti implicitamente proposta la diversa domanda di pagamento a titolo risarcitorio delle stesse somme e ciò non per il fatto in sé del solo mancato pagamento, ma per la ricorrenza di ulteriori necessari fatti (mancata o erronea pesatura), la cui chiara esplicitazione fin dall’introduzione del giudizio è indispensabile per radicare la corrispondente pretesa; 11. sterile è anche il richiamo all’art. 36 Cost., perché il sistema in realtà non nega la determinazione della retribuzione in ragione della posizione rivestita e delle attività svolte, ma solo la riconnette – ed in misura variabile - alla necessaria valutazione aziendale di pesatura, sicché l’azione di pagamento non è destinata a buon esito, in mancanza di quella pesatura o di una pesatura idonea a comportare un diritto ad importi ulteriori rispetto a quelli già attribuiti; 12. d’altra parte, se la censura svolta in questa sede dovesse essere in ipotesi essere intesa come mezzo di denuncia della mancanza di pesatura o dell’ingiusta pesatura rispetto ad altri, essa dovrebbe essere riportata appieno nella fattispecie risarcitoria, con preclusione dunque all’esame in questa causa, quale evidenziata dalla Corte territoriale; 13. il ricorso va quindi disatteso e le spese del grado restano regolate secondo soccombenza; P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento in favore della controparte delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 2.700,00 per compensi ed euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali in misura del 15 % ed accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato