Cassazione n. 13935/2026

ella Corte d’appello di Napoli;visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;sentita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA];udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale, GiovanniBattista Bertolini, che ha concluso chiedendo l'annullamento della sentenza, senzarinvio, in relazione al capo 1.5., per essersi il reato estinto per intervenutaprescrizione e con rinvio in relazione al bilanciamento delle circostanze generichecon l’aggravante di cui all'art. 219 l. fall. e l’inammissibilità, nel resto, del ricorso;udito il difensore, avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha insistito per l’accoglimento delricorso.[OSCURATO:PERSONA] FATTO1. Oggetto dell’impugnazione è la sentenza con la quale la Corte d’appello diNapoli, confermando la condanna pronunciata in primo grado, ha ritenuto ilricorrente, nella sua qualità di presidente del consiglio di amministrazione dellaOfficine [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. (dichiarata fallita il 24 settembre2014), responsabile del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, per averdistratto oltre 1,2 milioni di euro attraverso bonifici (capo 1.1.), prelevamenti dicontanti (capo 1.2.) e indebite compensazioni di poste contabili (capo 1.5.).2. Il ricorso si compone di tre motivi d’impugnazione, tutti formulati sotto iconcorrenti profili della violazione di legge e del connesso vizio di motivazione.2.1. Il primo attiene alla qualificazione giuridica dei fatti contestati ai capi1.1. e 1.2. della rubrica.La difesa premette che i giudici di merito avrebbero concordemente ritenutoche l'imputato avesse distratto dalle casse della società le somme indicate neipredetti capi, iniziando a rimborsare, mediante corresponsione degli interessi, ilprestito di 950 mila euro, ricevuto nel 2005 dal socio [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., di cuilo stesso [OSCURATO:PERSONA] era amministratore unico; rimborso avvenuto in un periodo (trail 2008 e il 2009) in cui la società si sarebbe già trovata in stato di dissesto e,quindi, in aperta violazione della postergazione legale imposta dall'art. 2467 delcodice civile.Ciò, però, continua la difesa, da un canto, senza chiarire la natura di talifinanziamenti, qualificati erroneamente quali versamenti in conto capitalesull’errato presupposto che non vi fosse contestazione su tale punto (e in talitermini travisando dichiarazioni rese dal consulente della difesa); dall’altro,riferendo illogicamente di una generica prossimità rispetto al concordatooriginariamente proposto e di una presunta consapevolezza da parte del ricorrentedel pregiudizio arrecato ai creditori (e, in tali termini, travisando anche ledichiarazioni rese dallo stesso [OSCURATO:PERSONA]).Viceversa, dovendo l’accertamento sulla reale natura delle somme versate daisoci in favore della società essere operato alla luce della effettiva intenzione delleparti, del contesto economico nel quale il versamento è avvenuto e delle connesseregistrazioni contabili, andava considerato sia la duplicità degli originariversamenti erogati (in parte, per 996 mila euro, a titolo di versamento soci inconto futuro aumento di capitale e, in parte, per 950 mila euro, a titolo di prestitofruttifero), sia le specifiche indicazioni contenute nei bilanci (ove il prestito è statoappostato alla voce varie - crediti diversi) e nelle note integrative, sia, in ultimo,il reale contesto economico nel quale sono stati erogati i versamenti ed effettuatele restituzioni (cronologicamente distante rispetto alla successiva dichiarazione difallimento, pronunciato nel 2014).Una corretta valutazione di tali dati, sostiene la difesa, avrebbe dovutocondurre a qualificare le condotte poste in essere dall’imputato in termini dibancarotta preferenziale (ampiamente prescritto in data anteriore alla stessadecisione di primo grado), risolvendosi la restituzione di somme originariamenteversate a titolo di mutuo non già in una distrazione, ma in una mera alterazionedell’ordine dei pagamenti imposto dagli artt. 2741 e seguenti del codice civile.2.2. Il secondo motivo attiene ai fatti contestati al capo 1.5. e censura,ancora una volta, la qualificazione prospettata nelle sentenze dei giudici di merito.I fatti, sostiene la difesa, sono stati chiaramente contestati in termini di bancarottapreferenziale e sono completamente sovrapponibili a quelli contestati al capo 1.4.,per il quale il ricorrente è stato già assolto in primo grado; esito, continua la difesa,al quale, logicamente, si sarebbe dovuto addivenire anche in relazione ai fatti peri quali è intervenuta condanna, non essendovi prova neanche della preferenzaaccordata alla società in ipotesi beneficiata (la slovacca Berska); tanto più che lacompensazione è avvenuta sotto il controllo dei commissari giudiziali e tra postenon ricomprese nel piano concordatario. Né, in ultimo, una differentequalificazione potrebbe fondarsi sull’illogico rilievo dell’esistenza di un danno per icreditori conseguente alle indebite compensazioni operate, circostanza estraneaalla consumazione del reato.2.3. Il terzo, in ultimo, attiene al trattamento sanzionatorio e, inparticolare, al giudizio di comparazione tra circostanze, nel quale i giudici di meritoavrebbero illogicamente escluso di poter addivenire ad un giudizio di prevalenzasenza considerare la corretta e collaborativa condotta assunta dal ricorrente.[OSCURATO:PERSONA] DIRITTO1. Il ricorso è fondato nei limiti di seguito indicati.2. La prima questione da affrontare attiene alla qualificazione delle sommeerogate in favore della fallita dalla socia [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. oggetto dei primidue capi d’imputazione.2.1. Va premesso che il patrimonio sociale costituisce l’universalità deirapporti giuridici, attivi e passivi, facenti capo alla società e rappresenta, sul pianostrutturale, l’espressione economico-giuridica dell’organizzazione imprenditoriale.Esso è inizialmente formato dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci, ma èdestinato a subire, nel corso della vita della società, continue modificazioni, tantosotto il profilo qualitativo quanto sotto quello quantitativo, in ragione delle vicendeeconomiche e finanziarie che interessano l’esercizio dell’attività sociale.In tale contesto, è evenienza tutt’altro che infrequente che i soci provvedanoa immettere nella sfera patrimoniale della società risorse finanziarie medianteapporti in denaro, funzionali al sostegno dell’attività imprenditoriale. Siffatteerogazioni, tuttavia, non presentano una natura univoca, potendo essere sorretteda cause tra loro eterogenee – quali il conferimento, il finanziamento, ilversamento a fondo perduto o in conto capitale, ovvero il versamento in contofuturo aumento di capitale – ciascuna delle quali è connotata da una distintafunzione economico-sociale.Poiché dalla qualificazione dell’apporto discendono conseguenze rilevanti sulpiano giuridico, segnatamente in ordine al trattamento del credito del socio e alladisciplina applicabile in sede concorsuale o di liquidazione, incombe sul giudice delmerito l’onere di accertarne la natura effettiva, attraverso un’indagine di caratteresostanziale, volta a individuare la concreta causa del rapporto negoziale intercorsotra il socio e la società, a prescindere dal nomen iuris adoperato dalle parti (cfr. inmotivazione Cass. civ. Sez. 1, n. 29325 del 22/12/2020, Rv. 660207) e l’organoamministrativo non è arbitro di appostare in bilancio tali dazioni, né di mutare lavoce relativa, successivamente alla iscrizione originaria, dovendo quest’ultimarispecchiare l’effettiva natura e la causa concreta delle medesime, il cuiaccertamento, nell’interpretazione della volontà delle parti, è rimessoall’apprezzamento riservato al giudice del merito e non è censurabile incassazione, tranne che per violazione delle regole giuridiche da applicarenell’interpretazione della volontà delle parti o per eventuali carenze o vizi logicidella motivazione che quell’accertamento sorregga (cfr. Cass. civ. n. 7980 del30/3/2007, Rv. 595814; Cass. civ., n. 7692 del 31/3/2006, Rv. 588234).2.2. Ciò considerato, la giurisprudenza civile di legittimità (cfr. per tutteCass. civ., n. 29325 del 22/12/2020, Rv. 660207) ha efficacemente sintetizzato incategorie descrittive le differenti discipline riferibili alle diverse figure di erogazioni,distinguendo tra conferimenti, finanziamenti dei soci, versamenti a fondo perduto(o in conto capitale) e versamenti finalizzati a un futuro aumento del capitale.I primi, i conferimenti, sono apporti di capitale di rischio che entranoimmediatamente a comporre il capitale sociale nominale e, quindi, possono essererestituiti ai soci solo all’esito della liquidazione, quando siano stati previamentesoddisfatti tutti i debiti sociali (artt. 2350, 2492 cod. civ.) oppure, nel corso dellavita della società, in presenza di una riduzione reale del capitale sociale.In termini sostanzialmente analoghi, per quel che rileva in questa sede, sia iversamenti a fondo perduto o versamenti in conto capitale (da iscriversi nelpassivo dello stato patrimoniale tra le riserve che l’assemblea puòdiscrezionalmente utilizzare, con le ordinarie modalità, per ripianare le perdite oper aumentare gratuitamente il capitale, imputandole a ciascun socioproporzionalmente alla partecipazione al capitale sociale), sia i versamentifinalizzati a un futuro aumento del capitale (dove la dazione del denaro èfinalizzata a liberare il debito da sottoscrizione di un futuro aumento del capitalesociale mediante successiva ‘rinuncia’, che il socio realizzerà dopo la deliberazioneassembleare di aumento e la sua sottoscrizione: Cass. civ., 24/07/2007, n. 16393,Rv. 599427). In entrambe le ipotesi non sorge, in capo al socio finanziatore, alcundiritto soggettivo alla restituzione di quanto versato: nel primo caso perchél’apporto del socio produce l’acquisizione definitiva al patrimonio della società dellesomme in termini analoghi al capitale di rischio; nel secondo caso perchél’eventuale diritto alla restituzione (nelle ipotesi in cui l’aumento non sia operato)è conseguenza non già di un ipotetico diritto del socio al rimborso, ma allasuccessiva mancanza della causa giustificativa dell’attribuzione patrimoniale(originariamente finalizzata al successivo aumento di capitale).Da tali ipotesi si distinguono, logicamente, i finanziamenti, che, al contrariodelle somme erogate a titolo di capitale di rischio, sono mere contribuzioni indenaro riconducibili allo schema contrattuale del mutuo; generano, quindi, creditiche vanno iscritti al passivo dello stato patrimoniale tra i debiti verso soci, i qualihanno diritto alla restituzione nei termini “contrattualmente” convenuti.2.3. Alla luce di quanto sinteticamente osservato in precedenza e ai fini chein questa sede rilevano, diviene, quindi, essenziale accertare la naturadell’erogazione poiché l’eventuale restituzione ai soci di quanto versato a titolo dicapitale di rischio, configurandosi come un pagamento non dovuto, da un canto,rende gli amministratori responsabili dei danni arrecati alla società e ai suoicreditori, dall’altro, dichiarato il fallimento, integra una condotta oggettivamentedistrattiva, sostanziandosi non già in un alterazione dell’ordine dei pagamenti deidiversi crediti, ma in una concreta sottrazione di un’entità patrimoniale destinataa garanzia delle ragioni creditorie.Viceversa, la restituzione ai soci di quanto versato a titolo di finanziamento,in linea di principio, può alterare l’ordine dei pagamenti (e, quindi, integrare unacondotta di bancarotta preferenziale), ma non ha alcuna valenza distrattiva,sostanziandosi – ove effettuata secondo le previsioni contrattuali - nellasoddisfazione di un credito liquido ed esigibile.2.4. Ciò considerato, tuttavia l’art. 2467 cod. civ. dispone che il “rimborsodei finanziamenti dei soci a favore della società sia postergato rispetto allasoddisfazione degli altri creditori ove siano stati concessi in un momento in cui,anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta uneccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in unasituazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole unconferimento”.La norma - dettata per le società a responsabilità limitata, ma applicabileanche a società di tipo diverso, in considerazione dell’esplicito disposto di cuiall’art. 2497-quinquies cod. civ., laddove, come nel caso in esame, per lo specificoassetto dell'ente o per la posizione da lui concretamente rivestita, le condizionidella società siano note al finanziatore (Cass. civ., n. 16291 del 20/6/2018, Rv.649534; Cass. civ., n. 14056 del 07/07/2015, Rv. 635830) - ha una evidentefunzione protettiva delle ragioni creditorie perché mira ad evitare che il socio,ricorrendo allo strumento atipico del prestito, trasferisca il rischio d’impresa,derivante dalla prosecuzione dell’attività, sugli stessi creditori, garantendosi ilconcorso nella ripartizione della massa attiva per il rimborso di una somma che,pur formalmente erogata a titolo di finanziamento, per le particolari condizionieconomiche della società, doveva essere erogata a titolo di capitale di rischio.In questi termini, quindi, pur se i finanziamenti anomali rimangono prestiti enon divengono per ciò solo apporti di capitale (Cass. civ., n. 29325 del22/12/2020, Rv. 660207), la loro postergazione (che opera già durante la vitadella società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con glialtri creditori sociali: Cass. civ. Sez. 1, n. 12994 del 15/5/2019, Rv. 654252) rendeil credito restitutorio del socio finanziatore non esigibile, rappresentando - unadelle situazioni previste dal secondo comma dell’art. 2467 cod. civ. - unimpedimento alla restituzione della somma mutuata, persistente sino a quandonon sia stata superata la situazione di difficoltà economico-finanziaria previstadalla norma (Cass. civ., n. 12994 del 15/5/2019, Rv. 654252).Sicché, anche in questo caso, ove sussistano i presupposti per l’applicazionedella disciplina indicata nell’art. 2467 cod. civ., l’eventuale restituzione ai sociintegra una condotta oggettivamente distrattiva sostanziandosi il pagamento di uncredito inesigibile in un pagamento non dovuto e, quindi, in una concretasottrazione di un’entità patrimoniale dalla massa destinata alla soddisfazione deicreditori (Sez. 5, n. 32930 del 21/6/2021, Provvisionato, Rv. 281872; Sez. 5, n.25773 del 20/02/2019, Scarpaci, Rv. 27757).La postergazione, infatti, come è stato lucidamente osservato da questa Corte(Sez. 5, n. 50188 del 10/05/2017, Mascellani, Rv. 271775), non individua undiverso grado del credito restitutorio, ma - rendendo esigibile la pretesa soloall’esito dell’integrale soddisfazione di ogni altro creditore (quando, di fatto, cessaogni esigenza di garanzia delle loro ragioni e quindi della stessa possibilità diipotizzare un concorso) – accomuna le ragioni creditorie del socio con quelle sueproprie connesse al capitale di rischio, equiparando i finanziamenti originariamentecollegati alle specifiche esigenze della società indicate nel comma 2 dell'art. 2467cod. civ. agli apporti destinati a capitale (Sez. 5, n. 29670 del 20/06/2024, Rv.288014). Sicché, ciò che vale per i "conferimenti in conto capitale" effettuati sullabase dell'atto costitutivo della società o di una specifica delibera assembleare vale,stante l'identità di ratio e di disciplina, anche per i "finanziamenti" effettuatidurante la vita societaria che — per essere postergati rispetto alla soddisfazionedi tutti gli altri creditori — abbiano natura surrogatoria rispetto ai conferimenti inconto capitale, con i quali condividono la qualità e la natura di capitale di rischio(Sez. 5, n. 42568 del 19/06/2018, Esposito, Rv. 273925).2.5. Tanto però, presuppone che sia stata accertata la sussistenza di unadelle due ipotesi indicate nell’art. 2467 cod. civ., entrambe afferenti al momentogenetico del finanziamento; ossia che sia stato concesso: a) in un momento in cui,anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta uneccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto; b) in unasituazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole unconferimento.Ebbene, i giudici di merito hanno dato atto della sussistenza dei presuppostidi operatività dell’art. 2467 cod. civ., desumendo l’esistenza di uno stato disquilibrio patrimoniale dalla pacifica circostanza del contestuale versamento, inconto futuro aumento di capitale, di una somma di pari importo; somma che, insé, non era in grado neanche in astratto di risanare il disavanzo, non entrando nelpatrimonio della società e dando diritto alla sua restituzione in caso di nonavveramento della condizione (e, quindi, ove non si proceda alla delibera diaumento nei termini previsti).Ha poi fatto riferimento alle condizioni economiche nelle quali versava lasocietà al momento della restituzione del finanziamento (nel 2008, quando lasocietà era ormai prossima a presentare domanda di concordato preventivo,effettivamente depositata nel luglio 2009), dell’importo (rimborsato per 146 milaeuro nel 2008 e per 52 mila nel 2009), dei rapporti tra la beneficiaria dellarestituzione, [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., e la fallita, della quale era socio dimaggioranza (entrambe riconducibili al [OSCURATO:PERSONA], il quale, al momento delladistrazione, era amministratore unico, contemporaneamente, sia della B.C.D., chedella socia [OSCURATO:PERSONA]).Tanto, alla luce di quanto considerato, dà conto della natura distrattiva dellacondotta contestata e, con essa, dell’infondatezza dei relativi motivi di censura.3. Il secondo motivo, per come si è detto, attiene alle plurime compensazionieffettuate tra il 24 luglio 2009 e il 31 marzo 2010; operazioni in relazione alle qualila difesa deduce, da un canto, la differente qualificazione (prospettata in terminidi bancarotta preferenziale) e, dall’altro, la loro legittimità, avvenuta in pendenzadi procedura concordataria e, quindi, sotto il controllo dei commissari giudiziali.Le censure sono entrambe, complessivamente, infondate.In linea di principio, muovendo dal dato normativo, l’art. 56 l. fall. (applicabileanche al concordato preventivo stante l’espresso richiamo operato dall’art. 169 l.fall.) stabilisce che “i creditori hanno diritto di compensare coi loro debiti verso ilfallito i crediti che essi vantano verso lo stesso, ancorché non scaduti prima delladichiarazione di fallimento”.La norma costituisce una deroga al principio della par condicio creditorum,poiché consente ad alcuni creditori di soddisfarsi integralmente “fuori concorso”vedendosi integralmente soddisfatto il proprio credito attraverso la parallelaestinzione di un corrispondente debito, evitando, così, il comune pagamento inmoneta fallimentare; presuppone, però, oltre all’omogeneità delle reciprocheposizioni, anche l’anteriorità dei rispettivi fatti genetici rispetto al fallimento. Inassenza di tale dato, la compensazione non può essere operata, risolvendosi – oveposta in essere – non già in una mera alterazione dell’ordine dei pagamenti, bensìin un indebito pagamento dell’eccedenza del credito soddisfatto rispetto a quanto,in ipotesi, il creditore avrebbe percepito in moneta fallimentare.Ebbene, in concreto, la compensazione ha avuto per oggetto crediti vantatidalla BCD per forniture effettuate in pendenza di domanda di concordato, utilizzati,antecedente. Ed in questi termini, quindi, la relativa distrazione e la conseguenteinfondatezza dell’assunto difensivo.E la circostanza per cui i crediti utilizzati fossero comunque antecedentiall’inizio del contratto di affitto con la newco (fonte della provvista concordataria)e quindi riguardasse rapporti estranei alla piano concordatario è dato del tuttoirrilevante (tra l’altro, logicamente inevitabile): ciò che conta è che (anche) il fattogenetico del credito portato in compensazione sia antecedente alla domanda diconcordato, unico momento nel quale si cristallizzano la consistenza patrimonialee su questa consistenza si delineano ed operano i principi che presidiano laresponsabilità patrimoniale.Ed è appena il caso di rilevare come a nulla rileva il controllo operato dalcommissario giudiziale, in sé, comunque, non incidente sulla responsabilitàdell’amministratore e, comunque, limitato al corretto adempimento del pianoconcordato con i creditori.4. Fondate, invece, le censure afferenti al trattamento sanzionatorio.Questa Corte è consapevole che il giudizio di bilanciamento costituisceesercizio di un potere valutativo riservato al giudice di merito, le cui statuizioni,implicando un apprezzamento in fatto e una conseguente valutazionediscrezionale, quindi, sfuggono al sindacato di legittimità qualora non siano fruttodi mero arbitrio o di ragionamento illogico e siano sorrette da sufficientemotivazione, tale dovendo ritenersi quella che per giustificare la soluzionedell'equivalenza si sia limitata a ritenerla la più idonea a realizzare l'adeguatezzadella pena irrogata in concreto (Sez. U, n. 10713 del 25/02/2010, Contaldo, Rv.245931). E la Corte d'appello, nel valutare il relativo motivo d'impugnazione, haevidenziato la congruità del trattamento sanzionatorio irrogato, motivandospecificamente in ordine alla invocata prevalenza delle pur riconosciute circostanzesubdole modalità di realizzazione della bancarotta, realizzata con operazioni didistrazione che andavano a favorire altri soggetti societari riconducibili sempre allapersona del [OSCURATO:PERSONA]. E la discrezionalità della relativa valutazione sfugge, percome si è detto, al sindacato di legittimità.Ma, nel contempo, la Corte ha ritenuto congruo anche un aumento a titolo dicontinuazione; statuizione incompatibile con l’intervenuta compensazione tra leritenute aggravanti (e, fra queste, anche i più fatti di bancarotta) e le riconosciute81 cod. pen.) a fronte dell’unicità della procedura concorsuale all’interno dellaquale si sono manifestate le condotte (Sez. 5, n. 21036 del 17/4/2013, Bossone,Rv. 255146; Sez. 5, n. 51194 del 12/11/2013, Carrara, Rv. 258675; Sez. 5, n.50349 del 22/10/2024, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 261346).5. Si impone, quindi, limitatamente a tale specifico profilo, l’annullamentodella sentenza impugnata con rinvio, per nuovo giudizio, ad altra sezione dellaCorte d’appello di Napoli. P.Q.MAnnulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio erinvia per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte di appello di Napoli.Rigetta il ricorso nel resto.Così deciso il 1° aprile 2026Il Consigliere estensore Il PresidenteMichele [OSCURATO:PERSONA]