Cassazione n. 49725/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: MINISTERO DELLA GIUSTIZIA - DIPARTIMENTO DELL'[OSCURATO:PERSONA] nel procedimento a carico di: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del [OSCURATO:PERSONA] di L'AQUILAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG Lidia GIORGIO che ha concluso per l'annullamento con rinvio; dato avviso al difensore; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il provvedimento impugnato, il Tribunale di sorveglianza dell'Aquila ha rigettato il reclamo proposto dal Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria del Ministero della giustizia avverso l'ordinanza del Magistrato di sorveglianza dell'Aquila in data 10 novembre 2021 che aveva accolto il reclamo proposto nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], sottoposto al regime di cui all'art. 41-bis ord. pen., di effettuare, a causa delle limitazioni alla mobilità derivanti dall'emergenza pandemica COVID 19, il colloquio visivo mensile con i famigliari mediante video collegamento, utilizzando le piattaforme tecnologiche certificate dall'amministrazione. 2. Ricorre il Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria del Ministero della giustizia, rappresentato ex lege dall'Avvocatura dello Stato, che chiede l'annullamento del provvedimento impugnato, denunciando la violazione di legge, in riferimento agli artt. 1, 35-bis, 41-bis ord. pen., e il vizio della motivazione poiché i colloqui in video collegamento sono previsti dalla legge soltanto nel periodo emergenziale e per i detenuti di media sicurezza ed alta sicurezza, ma non per coloro che sono sottoposti al regime differenziato. Anche la giurisprudenza è nel senso indicato, tanto che è stata unicamente prevista la possibilità dei video colloqui soltanto in casi eccezionali che non possono semplicisticamente essere collegati all'emergenza pandemica. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso pone il tema dell'ammissibilità del video colloquio, sostitutivo del colloquio in presenza, per i detenuti in regime ai sensi dell'art. 41-bis ord. pen. La questione è stata recentemente affrontata da questa Sezione con un orientamento che deve essere oggi ribadito (Sez. 1, n. 39828 del 20/09/2022, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 283652). Si è chiarito che «in tema di regime penitenziario differenziato speciale di cui all'art. 41-bis ord. pen., il tribunale di sorveglianza, in sede di reclamo avverso il provvedimento di diniego del video colloquio, sostitutivo del colloquio in presenza nei casi di impossibilità o gravissima difficoltà, non può limitarsi a valutare la situazione esistente al momento della decisione impugnata, ma deve tener conto anche degli elementi ad essa sopravvenuti. Fattispecie in cui la Corte ha annullato con rinvio l'ordinanza del tribunale di sorveglianza che aveva omesso di valutare la sussistenza, al momento della decisione, dell'impedimento o gravissima difficoltà dei familiari al colloquio, perdurando la gravità della situazione sanitaria connessa alla emergenza pandemica, anche dopo l'eliminazione dei divieti di circolazione». 2. Si deve precisare qual è l'oggetto del giudizio devoluto all'ufficio di sorveglianza, monocratico o collegiale. Si è precisato che il giudice deve provvedere sul reclamo sulla base della situazione esistente al momento della decisione, tenendo conto, dunque, anche di elementi sopravvenuti dopo la presentazione dell'originaria richiesta ed anche dopo la decisione del magistrato di sorveglianza (Sez.1, n. 10316 del 30.1.2020, Foriglio, Rv. 278691; Sez. 1, n. 21336 del 22.6.2020, Barranca, Rv. 279394). Ciò vale, ovviamente, nel caso di provvedimenti, in primo grado, reiettivi del reclamo originario del detenuto, come nel caso di provvedimenti favorevoli, impugnati dall'amministrazione, che non abbiano fissato un limite di efficacia ovvero nel caso in cui, al momento della decisione del Tribunale, il termine non sia ancora decorso. Nel caso in cui il Tribunale debba provvedere in relazione ad un provvedimento favorevole non più efficace per decorso del termine, e dunque l'amministrazione reclamante abbia interesse unicamente alla verifica della legittimità o meno del provvedimento impugnato, il Tribunale dovrà considerare unicamente la situazione esistente al momento della decisione impugnata. 2.1. Tale rilievo consente, immediatamente, di rilevare un decisivo profilo nella motivazione del provvedimento impugnato, là dove viene valorizzata la circostanza che l'originaria richiesta del detenuto faceva riferimento alle difficoltà di spostamento dei famigliari, a causa delle limitazioni alla circolazione per l'emergenza pandemica COVID-19, per il colloquio in presenza. Infatti, la decisione dei giudici di sorveglianza era stata assunta in costanza dell'epidemia da COVID, condizione notoria e dedotta, che costituiva il decisivo dato di fatto valutato nella decisione. Il passaggio motivazionale resiste a fronte del dato, dedotto dall'Avvocatura dello Stato, del venire meno del divieto di circolazione tra Regioni.3. Nel valutare l'adeguatezza del passaggio motivazionale si deve fare il punto sull'orientamento giurisprudenziale in tema di video colloqui per i detenuti in regime differenziato. 3.1. Si devono, innanzitutto, richiamare le condivise ragioni che sono state poste a fondamento delle decisioni che, a prescindere dalla situazione epidemiologica da COVID-19, hanno ritenuto di riconoscere al detenuto in regime differenziato la possibilità del video colloquio nel caso di impossibilità ovvero gravissima difficoltà al colloquio in presenza (Sez. 1, n. 7654 del 12/12/2014, Trigila, Rv. 262417; Sez. 1, n. 23819 del 22/06/2020, Madonia, Rv. 279577). In particolare, si è rilevato che il profilo della sicurezza della comunicazione, intesa nel senso della non interferibilità da parte di terzi non autorizzati, era superato con la previsione che il video colloquio avvenga da altro carcere, collocato vicino alla residenza dei familiari, mediante accesso a piattaforma "certificata". Si tratta della modalità che l'[OSCURATO:PERSONA] penitenziaria ha espressamente previsto per i video colloqui dei detenuti anche del circuito di alta sicurezza, ma non in regime differenziato. 3.2. Consolidato, dunque, è l'orientamento secondo il quale in caso di impedimento o gravissima difficoltà al colloquio in presenza - l'esperienza giudiziaria ha conosciuto i casi di familiari pure detenuti ovvero di familiari impossibilitati, per età o malattia, alla trasferta - è consentito anche al detenuto in regime differenziato il video colloquio con il familiare, da realizzare con le sopra descritte modalità. 3.3. Con riguardo alla specifica condizione epidemiologica e al suo rilievo come situazione di impedimento o di gravissima difficoltà, vanno compiute alcune precisazioni. Innanzitutto, si deve considerare che il legislatore ha espressamente previsto per i detenuti il possibile ricorso al video colloquio. L'originaria previsione nei primi provvedimenti normativi dettati dall'emergenza è stata recepita dall'art. 221, comma 10, legge 17 luglio 2020, n. 77, la cui applicazione è stata prorogata, dall'art. 16 legge n. 15/2022, sino al 31 dicembre 2022. Con riguardo alla questione se detta normativa sia applicabile anche ai detenuti in regime differenziato, questione controversa avendo l'[OSCURATO:PERSONA] disciplinato detto strumento solo per i detenuti che non siano in regime differenziato, la giurisprudenza ha rilevato, da una parte, che il dato letterale della norma non esplicita l'esclusione dei detenuti in regime differenziato e, dall'altra, che il video colloquio con le modalità esecutive stabilite dall'[OSCURATO:PERSONA] è sicuro. Si è quindi ritenuto l'estensione anche ai detenuti in regime differenziato della possibilità di ricorrere al video colloquio in sostituzione al colloquio in presenza (Sez. 1, n. 19290 del 09/04/2021, Emanuello, Rv. 281221). Si deve, infine, precisare che anche la normativa di cui si è detto non riconosce al detenuto la facoltà di scegliere tra colloquio in presenza e video colloquio, bensì prevede che, ove il detenuto lo richieda, sia consentito il video colloquio. 3.4. Dunque, il legislatore, in ragione della situazione epidemiologica, ha ritenuto di disciplinare il video colloquio, strumento che, al di fuori del contesto pandemico, era stato individuato solo dalla giurisprudenza al fine di dare attuazione, in casi eccezionali, ai principi costituzionali e convenzionali in tema di finalità rieducativa della pena e di essenzialità dei colloqui con i congiunti nel trattamento penitenziario. 4. Va, quindi, ribadito il principio secondo il quale il ricorso al video colloquio con i familiari, ancorchè disciplinato dalla menzionata normativa, trova comunque la sua ratio nella impossibilità ovvero gravissima difficoltà al colloquio in presenza. 4.1. La normativa dettata in ragione della situazione epidemiologica, da ultimo con la legge n. 15/2022 che ha prorogato la speciale disciplina anche oltre lo stato di emergenza cessato alla data del 31 marzo 2022, ha compiuto una valutazione del contesto epidemiologico come suscettibile di costituire quella impossibilità ovvero gravissima difficoltà al colloquio in presenza che giustifica il ricorso al video colloquio. La normativa di contrasto all'epidemia da COVID 19 è stata modulata in ragione del livello di aggressività del virus e dell'efficacia dei presidi sanitari, passando così da interventi che privilegiavano il controllo sulla circolazione degli individui a interventi di forte incentivazione del ricorso al vaccino, sino alla situazione attuale nella quale, fermo il costante monitoraggio della situazione sanitaria diffusa, si va verso una eliminazione di qualsiasi obbligo comportamentale e ad una semplice raccomandazione ai richiami vaccinali. 4.2. Va affermato che, pur cessato lo stato di emergenza, rimane dunque, almeno sino al 31 dicembre 2022, uno specifico rilievo della complessiva situazione epidemiologica nel giudizio che gli uffici di sorveglianza devono compiere. La giurisprudenza si è dunque dovuta confrontare con situazioni nelle quali i divieti di circolazione potevano costituire oggettivo impedimento al colloquio in presenza, con una successiva fase nella quale, perdurando lo stato di emergenza, i divieti di circolazione erano stati rimossi (dall'aprile 2021), sino a quella attuale, nella quale, cessato lo stato di emergenza, rimane comunque un livello di attenzione verso una condizione epidemiologica non debellata, ma certamente, grazie alla campagna vaccinale, molto meno aggressiva. Coerentemente, è stato affermato il principio secondo il quale il Tribunale di sorveglianza, ove si pronunci dopo la eliminazione dei divieti di circolazione, deve confrontarsi con tale dato, sì da dare una specifica motivazione del fatto se, in quel contesto normativo e sanitario e tenuto conto dei dati specifici inerenti ciascun detenuto interessato, vi sia almeno una gravissima difficoltà al colloquio in presenza. Con il diverso livello degli interventi di contrasto alla pandemia il legislatore ha compiuto una valutazione della gravità della situazione sanitaria, di tal che a seconda dell'intensità dei provvedimenti di contrasto inversamente proporzionale è l'onere motivazionale del giudice di sorveglianza nel giudizio di cui trattasi. 5. Il provvedimento impugnato, assunto in conferma di quello del Magistrato di sorveglianza in data 10 novembre 2021, quando dunque erano in vigore le disposizioni sulle precauzioni da adottare nella socialità e circolazione delle persone e l'andamento pandemico non era affatto tranquillizzante, reca uno specifico passaggio motivazionale che richiama tali condizioni, rilevanti almeno fino al 31 dicembre 2022, e i conseguenti rischi per la circolazione. Sotto tale limitato profilo temporale, quindi, il provvedimento si sottrae alle critiche dell'Avvocatura dello Stato, sicché, trattandosi di un provvedimento necessariamente connesso al contesto pandemico e alle disposizioni di settore che prevedono l'utilizzo del video colloquio per i detenuti fino al 31 dic