Cassazione n. 04715/2023

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 1806/2018R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliata ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentatae difesadall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] –ricorrente – contro MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITÀ E DELLA RICERCA, in persona del Ministro pro tempore, domiciliato ope legis in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 12, presso gli uffici dell’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, dalla quale è rappresentato e difeso Oggetto: Personale scolastico - [OSCURATO:PERSONA] - Inserimento GAE R.G.N. 1806/2018 Ud. 02/02/2023CC R.G. 1806/2018 - Pagina nr. 2 di 11 –controricorrente – nonché contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] –intimati – avverso la sentenza della CORTE APPELLO BRESCIA, n. 374/2017 depositata il 07/09/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio delgiorno 2 febbraio 2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d' Appello di Brescia ha respinto l'appello proposto da [OSCURATO:PERSONA]avverso la sentenza del Tribunale di Bergamo che aveva rigettato ilricorso, proposto nei confronti del M inistero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, volto ad ottenere l'accertamento del diritto ad essere inserita nelle graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo per il triennio 2014/2017 per le classi di concorso EEEE eAAAA, ai fini dell'assunzione a tempo indeterminato nell'ambito del piano straordinario diimmissione in ruolo. 2. La Corte territoriale ha premesso che la ricorrente era pacificamente in possesso di untitolo, il diploma magistrale conseguito entro l'anno scolastico 2001/2002, che ai sensi dell'art.197 del d.lgs. n. 297/1994, del d.m. 10 marzo 1997 e dell'art. 15, comma 7, del d.p.r. n. 323/1998 costituiva titolo abilitante e, pertanto, avrebbe consentito, a suo tempo, l'iscrizionenelle graduatorie permanenti, poi divenute ad esaurimento. 3. Il giudice d'appello, peraltro, ha aggiunto che con la trasformazione di dette graduatorie, avvenuta per effetto dell'art. 1, R.G. 1806/2018 - Pagina nr. 3 di 11 comma 606, lett. c) della legge finanziaria n.296/2006, il legislatore ha «chiuso» in modo definitivo l'accesso alle graduatorie in parola, rendendo impossibile il rinnovo dell'iscrizione degli aspiranti in precedenza cancellati e, a maggior ragione, impedendo l'inserimento di soggetti che non avessero in precedenza mai presentato domanda di inclusione, con la sola eccezione delle categorie per le quali l'iscrizioneera stata consentita per l'espressa volontà del legislatore di derogare alla regola generale. 4. La Corte territoriale ha evidenziato che l’appellante non poteva invocare le sentenzedel giudice amministrativo con le quali era stato annullato il d.m. n. 235/2014, perché le pronunce avevano limitato l'efficacia dell'annullamento ai soli ricorrenti e, quindi, nonvincolavano in alcun modo il giudice ordinario. Ha aggiunto che, anche a voler ipotizzareun'efficacia erga omnes dell'annullamento, da quest'ultimo non sarebbe derivato il diritto all'iscrizione, da far valere ora per allora, essendo a tal fine necessaria una norma primaria,non emanata dal legislatore. 5. Nel respingere l'appello, la Corte ha ritenuto di dovere accogliere la richiesta delMinistero di condanna dell’appellante per responsabilità aggravata ex art. 96, terzo comma, cod. proc. civ., perché la stess a aveva adito anche il Tar, instaurandocontemporaneamente due giudizi nei quali aveva rivendicato il medesimo bene della vita, ossia l'inserimento nelle graduatorie dello stesso ambito territoriale per il triennio 2014/2017. 6. Per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso, affidato ad undici motivi. Resiste con controricorso il MIUR. R.G. 1806/2018 - Pagina nr. 4 di 11 Sono rimasti intimati l'[OSCURATO:PERSONA] e l'[OSCURATO:PERSONA] BERGAMO. 7. La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di consiglio, a norma degli artt.375, comma 2, e 380 bis.1, c.p.c. 8. In data 19 gennaio 2023, laricorrente ha depositato memoria, chiedendo la declaratoria di cessazione della materia del contendere in relazione alla domanda volta a conseguire la declaratoria del diritto all’inserimento nelle graduatorie, avendo nelle more superato il concorso straordinario bandito ex art. 4, D.L. 87/2018. Hainvece insistito per l’accoglimento dei motivi di ricorso formulati avverso la statuizione di condanna ex art. 96, terzo comma, c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è affidato ad undicimotivi. 1.1. Con il primo motivo il ricorsodeduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell'art.1 della legge n. 296/2006. Argomenta, in sintesi, il ricorso cheil legislatore, nel trasformare le graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento, ha riconosciuto il diritto soggettivo degli aspiranti in possesso del titolo abilitante ad essere inseriti nelle graduatorie stesse ed ha imposto al MIUR di effettuare l'inserimento. La trasformazione, pertanto, ha impedito solo l'accesso di coloro che a quella data non avessero ancora conseguito l'abilitazione e, contrariamente a quanto asserito dalla Corte territoriale, ha reso possibile sia la reiscrizione di coloro che in precedenza non avevano domandato la conferma dell'iscrizione, sia dei soggetti che, in possesso R.G. 1806/2018 - Pagina nr. 5 di 11 del titolo, avessero esercitato il diritto entro gli ordinari termini di prescrizione. 1.2. Con il secondo motivo il ricorso deduce, in relazione all’a rt. 360, n. 3, c.p.c., la violazione o falsa applicazione del D.L. n. 70/2011. Argomenta, in particolare, il ricorso chela normativa intervenuta in epoca successiva alla legge n. 296/2006 ha vietato ulteriori inserimenti, ma non ha impedito quelli già autorizzati dal legislatore, il quale aveva voluto salvaguardare la posizione del personale precario che al momento della trasformazione fosse già in possesso del titolo abilitante e appartenesse alla platea dei soggetti per i quali era stata prevista la progressiva stabilizzazione. 1.3.Con il terzo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione o falsa applicazione degli artt. 2935, 2946 e 2964 c.c. Argomenta, in particolare, il ricorso che la decisione impugnata non avrebbe considerato che il ricorso avverso l’inadempimento dell'amministrazione, tenuta ad inserire nelle graduatorie i soggetti abilitati, può essere fatto valere sino a quando l’inadempimento medesimoperdura e sino alla decorrenza del termine di prescrizione decennale, non essendo prevista dalla legge alcuna decadenza. 1.4.Con il quarto motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 4, c.p.c., la violazione dell'art. 112 c.p.c. Il ricorso deduce il vizio di omessa pronuncia sulla domanda di risarcimento in forma specifica che era stata formulata dallaricorrente, laquale, nell'atto d'appello, aveva dedotto che l'amministrazione si era resa inadempiente, non avendo consentito ai soggetti in possesso di diploma magistrale di presentare domanda di inserimento, resa possibile solo a partire dall'intervento del Consiglio di Stato, il cui parere era stato recepito dal d.P.R. 25 marzo 2014. R.G. 1806/2018 - Pagina nr. 6 di 11 A fronte di detto inadempimento -argomenta il ricorso- doveva essere ammesso il risarcimento in forma specifica e, qui ndi, l'inserimento, “ora per allora”, nelle graduatorie ancora esistenti, non essendo l’inserimento impedito da alcuna norma di rango primario. 1.5.Con il quinto motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione dell'art. 132, comma 2, n. 4 c.p.c. e dell'art.111 Cost. in quanto la Corte territoriale non avrebbe esplicitato le ragioni del rigetto della domanda di risarcimento in forma specifica, determinando il vizio di motivazione apparente. 1.6.Con il sesto motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt.: 2909 c.c.; 1 e 21-septies, comma 1, della legge n. 241/1990; 6 della CEDU; 47 e 41 della Carta dei [OSCURATO:PERSONA] dell'Unione Europea. Argomenta, in particolare, il ricorso chela sentenza n. 1973/2015 con la quale il Consiglio di Stato ha annullato il decreto ministeriale n. 235/2014, nella parte in cui non consentiva l'inserimento ai docenti in possesso del diploma magistrale, ha efficacia erga omnes, derivante dalla natura regolamentare del decreto. Ne consegue -deduce il ricorso-che la decisione impugnata sarebbe incorsa in una violazione sia del giudicato sia dei principi di effettività della tutela giudiziaria nonché di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa. 1.7.Con il settimo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 5 del d.lgs. n. 165/2001 e dell'art. 2946 c.c. Argomenta, in particolare, il ricorso che le graduatorie ad esaurimento costituiscono un atto di tipo paritetico, hanno natura ricognitiva, non richiedono una specifica impugnazione nel termine di decadenza e, pertanto, il diritto all'inserimento del soggetto in R.G. 1806/2018 - Pagina nr. 7 di 11 possesso del titolo può essere fatto valere in ogni tempo sino allo spirare del termine ordinario di prescrizione. 1.8.Con l’ottavo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 c.p.c. Il ricorso censura la decisione sulle spese di lite, argomentando che le stesse dovevano essere compensate in ragione del contrasto esistente nella giurisprudenza di merito e della soccombenza reciproca, ravvisabile anche in virtù della infondatezza della domanda ex art. 96, terzo comma, c.p.c., formulata dal Ministero - come dedotta nei successivi motivi-e della conseguente reciproca soccombenza . 1.9.Con il nono motivo il ricorso ded uce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione dell'art. 132 c.p.c. e dell'art. 111 Cost. Lamenta il ricorso l’assenza di motivazione in ordine alla decisione della Corte territoriale di non compensare almeno parzialmente le spese di lite. 1.10. Con il decimo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., laviolazione dell'art. 63 del d.lgs. n. 165/2001. Il ricorso censura la valutazione operata dalla Corte territoriale in ordine alla sussistenza di una ipotesi di abuso del processo da parte dellaricorrente. Deduce che la proposizione di due distinti ricorsi, l'uno dinanzi al giudice ordinario l'altro indirizzato al Tribunale Amministrativo, si era resa necessaria perché all'epoca, non essendo ancora intervenuta la pronuncia delle Sezioni Unite, era dubbia la giurisdizione. Argomenta, ulteriormente, che le due domande non erano sovrapponibili in quanto in sede amministrativa era stato chiesto l'annullamento dell'atto, mentre al giudice ordinario era stata domandata la tutela del diritto soggettivo, integrandosi in tal modo una duplice richiesta di tutele consentita dallo stesso legislatore che,all'art. R.G. 1806/2018 - Pagina nr. 8 di 11 63 del d.lgs. n. 165/2001, l'ha implicitamente presupposta nel prevedere che non ècausa di sospensione del processo l'impugnazione del provvedimento davanti al giudice amministrativo. 1.11.Con l’undicesimo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., laviolazione degli artt.: 24, 111, 113 e 117 Cost. ; 6 e 13 della CEDU; 47 e 52 della Carta dei [OSCURATO:PERSONA] dell’Unione Europea, nonché dei principi dell'equo processo e della effettività e completezza della tutela, in quanto gli stessi sarebbero stati violati dalla sentenza impugnata con la quale si è sostanzialmente impedito alla ricorrent e di fare valere il diritto all'inserimento nelle graduatorie ad esaurimento, precludendo l’effettività della tutela giurisdizionale. 2. Preliminarmente occorre dare atto di quanto dichiarato dal difensore dellaricorrente nella mem oria ex art. 380 - bis . 1 c.p.c., con la quale è stata chiesta la pronuncia di cessazione della materia del contendere sulla domanda volta ad ottenere l’accertamento del diritto all’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento. Rileva il Collegio che non sussistono i presupposti processuali necessari ai fini della pronuncia di cessazione della materia del contendere, perché la stessa presuppone una richiesta congiunta delle parti, le quali devono entrambe dare atto del sopravvenuto mutamento della situazione sostanziale dedotta in giudizio e sottoporre al giudice conclusioni conformi in tal senso (Cass. n. 16150/2010; Cass. n. 2063/2014; Cass. n. 5188/2015 e fra le più recenti in motivazione Cass. n. 19845/2019). Il Ministero non ha preso alcuna posizione né sull’asserita immissione in ruolo né sulla richiesta formulata dallaricorrente sicché difettano le condizioni sopra indicate. R.G. 1806/2018 - Pagina nr. 9 di 11 Tuttavia, nel giudizio di cassazione la dichiarazione, resa dal ricorrente, di rinuncia ad alcuni motivi di ricorso, seppure non idonea a determinare l’estinzione del processo, comporta l’inammissibilità sopravvenuta per carenza di interesse (Cass. S.U. n. 3876/2010), atteso che quest’ultimo deve sussistere non solo nel momento in cui è proposta l’impugnazione, ma anche successivamente sino alla decisione della causa. Vanno, quindi, dichiarati inammissibili i primi sette motivi di ricorso. 3. Ad analoghe conclusioni si perviene quanto all’ottavo ed al nono motivo, concernenti il regolamento delle spese, perché il difensore della ricorrenteha dichiarato la persistenza dell’interesse alla decisione solo limitatamente alla parte « in cui ha condannato la ricorrente per responsabilità aggravata ex art. 96 del cpc»,il che implica una rinuncia anche ai motivi con i quali la sentenza impugnata è stata censurata per non avere disposto l’integrale compensazione delle spese del grado. 4. Meritano accoglimento il decimo ed undicesimo motivo, nella parte riferibile alla condanna ex art. 96 c.p.c., perché, come già affermato da Cass. n 3830/2021, l’art. 96 terzo comma, c.p.c. -che la Corte territoriale ha ritenuto applicabile alla fattispecie- prevede una sanzione di carattere pubblicistico, autonoma ed indipendente rispetto alle ipotesi di responsabilità aggravata previste dai commi primo e secondo dello stesso articolo, volta alla repressione dell'abuso dello strumento processuale. La sua applicazione, pertanto, richiede, quale elemento costitutivo della fattispecie, il riscontro non dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa grave, bensì di una condotta oggettivamente valutabile alla stregua di "abuso del processo", quale l'avere agito o resistito pretestuosamente (Cass. n. 20018/2020). R.G. 1806/2018 - Pagina nr. 10 di 11 Detto abuso non è ravvisabile nella fattispecie perché al momento della proposizione dei ricorsi la questione era controversa, non solo nel merito, ma anche in relazione alla giurisdizione, in ordine alla quale il discrimine è stato individuato da questa Corte solo a partire dalle pronunce rese dalle Sezioni Unite all’udienza dell’8 novembre 2016 (Cass. S.U. n. 25836/2016 e successive conformi). La motivazione delle richiamate pronunce, nel valorizzare il petitum della domanda ai fini del riparto della giurisdizione, ha riconosciuto una diversità fra le azioni da proporre rispettivamente dinanzi al giudice ordinario ed a quello amministrativo, rimarcando che, in un caso, si fa valere un diritto soggettivo che si assume derivato dalla norma primaria, nell’altro si domanda l’annullamento di un atto amministrativo, ritenuto di per sé preclusivo all’accoglimento della pretesa. 5. In via conclusiva la sentenza impugnata deve essere cassata limitatamente al capo della decisione che ha accolto la domanda, formulata del Ministero, di condanna dell’attuale ricorrent e per responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c., domanda che la Corte può in questa sede rigettare, giudicando nel merito ex art. 384, secondo comma, c.p.c., non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto. 6. Le spese del giudizio di cassazione possono essere integralmente compensatefra le parti in ragione della novità e della complessità della questione giuridica nonché della parziale fondatezza del ricorso. Non sussistono le condizioni richieste dall’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, per il raddoppio del contributo unificato. P. Q. M. La Corte accoglie il decimo e undicesimo motivo e dichiara inammissibili gli altri m