Cassazione n. 20003/2022

E Consigliere ORDINANZA sul ricorso 7004/2015 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. [OSCURATO:PERSONA], in persona del commissario straordinario e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n.30, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende, giusta procura in calce al ricorso; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., in persona del curatore avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 9, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difenso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al controricorso; -controricorrente - avverso il decreto del TRIBUNALE di BARI, depositata il 09/02/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28/04/2022 dal cons. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. ― [OSCURATO:SOCIETA]. in amministrazione straordinaria ricorre per tre mezzi, nei confronti del [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., contro il decreto del 9 febbraio 2015 con cui il Tribunale di Bari ha respinto l’opposizione avverso il diniego di ammissione al passivo fallimentare di un suo preteso credito di € 86.333,00. 2. ― Ha osservato il Tribunale: -) che [OSCURATO:SOCIETA]. aveva chiesto «la immediata restituzione» di 223 conti correnti postali, e con essa la restituzione della somma menzionata, ivi depositata, assumendo di essersi resa cessionaria dell’azienda di [OSCURATO:SOCIETA]., poi fallita, comprensiva dei conti correnti utilizzati per il deposito di somme provenienti da vari Comuni nei cui confronti detta società aveva svolto attività di riscossione dei tributi; -) che l’attività di riscossione dei tributi locali, come sostenuto dal Fallimento, costituiva attività di servizio pubblico soggetta alla disciplina di cui al decreto legislativo numero 163 del 2006, con la conseguenza che la cessione dei contratti di impresa facenti parte dell’azienda ceduta da [OSCURATO:SOCIETA]. restava soggetta alla speciale disciplina di cui all’articolo 116 di detta legge, in forza del quale l’efficacia della cessione rimaneva assoggettata all’effettuazione delle comunicazioni ivi previste nei confronti dell’ente pubblico; -) che non era fondato l’assunto di [OSCURATO:SOCIETA]., secondo cui il Fallimento avrebbe eccepito tardivamente un fatto impeditivo del perfezionamento della cessione del contratto, ossia l’omessa comunicazione, sia perché il giudizio di opposizione allo stato passivo consente l’introduzione di nuove eccezioni, sia perché il mancato avveramento della menzionata condizione di efficacia si collocava dal versante del fatto costitutivo della pretesa spiegata, sicché la sua deduzione si risolveva in una mera difesa; -) che era pertanto onere dell’istante in sede di opposizione provare tutti gli elementi costitutivi del diritto controverso, ivi incluso l’avveramento della condizione di efficacia prevista dalla legge ed altresì confermata dal contratto di cessione di azienda, tanto più che, pure prescindendo dal rilievo del Fallimento, era obbligo del Tribunale accertare anche d’ufficio il fondamento giuridico della domanda; -) la prova dell’avvenuta comunicazione non poteva ritenersi raggiunta, dovendosi ritenere inammissibile, in quanto tardiva, la produzione documentale versata solo dinanzi al collegio 3. ― [OSCURATO:PERSONA] resiste con c ontroricorso. 4. ― Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 5. ― Il primo mezzo denuncia violazione degli articoli 95 e 96 della legge fallimentare, 24 e 111 della Costituzione, in relazione all’articolo 360, primo comma, numero 4, c.p.c., nullità del provvedimento di rigetto del giudice delegato per difetto assoluto di succinta motivazione, violazione del principio del contraddittorio e di difesa, pregiudizio insanabile al diritto di impugnativa, conseguente nullità ex articolo 149, pr imo comma, c.p.c., del decreto emesso dal collegio a definizione dell’opposizione. Il secondo mezzo denuncia violazione degli articoli 99 della legge fallimentare, 101, secondo comma, c.p.c., 24 e 111 della Costituzione, in relazione all’articolo 360, primo comma, numero 4, c.p.c., nullità del decreto reso dal collegio per omessa rimessione in termini della ricorrente per istanze istruttorie a fronte delle questioni nuove sollevate dal fallimento resistente e d’ufficio che hanno ampliato il thema probandume decidendum. Il terzo mezzo denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 115, primo comma, 116, 88 c.p.c., 2558, primo comma, 2559 c.c., 116 del decreto legislativo 12 aprile 2006, numero 163, in relazione all’articolo 360, primo comma, numero 3 e 5 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 6. ― Il ricorso va accolto nei termini che seguono. 6.1. ― È inammissibile il primo mezzo. Con esso la società ricorrente si duole della radicale inesistenza della motivazione di rigetto della domanda di insinuazione al passivo da parte del giudice delegato, il quale si era limitato ad osservare «che è controversa la proprietà in capo all’istante dei conti correnti e delle somme reclamate», inesistenza tale da precludere la stessa formulazione di una compiuta impugnazione. In proposito, al di là della fallacia dell’assunto secondo cui il provvedimento del giudice delegato sarebbe stato radicalmente privo di motivazione, dal momento che il rigetto si fonda su una motivazione ben comprensibile, per quanto esigua, e cioè sul difetto di prova della titolarità del credito insinuato, è agevole osservare che, attesa la natura impugnatoria del procedimento di opposizione allo stato passivo (v. da ult. Cass. 24 febbraio 2022, n. 6279), trova nella materia applicazione il principio di cui all’articolo 161 c.p.c. secondo cui le nullità del provvedimento impugnato si convertono in motivi di impugnazione, su cui interviene una decisione sostitutiva di quella impugnata, di guisa che ciò che conta è che la motivazione sia resa dal giudice dell’impugnazione. L’esattezza dell’osservazione trova a contrario conferma nel rilievo che la censura così sinteticamente riassunta, e che nel ricorso si protrae da pagina 8 a pagina 28, neppure lambisce la ratio decidendi posta a sostegno della decisione, totalm ente indipendente da quella adottata dal giudice delegato, e sintetizzabile in ciò, che [OSCURATO:SOCIETA]. non aveva provato uno dei fatti costitutivi della domanda, ossia l’avvenuta comunicazione di cui all’articolo 116 del decreto legislativo numero 163 del 2006, recante il codice dei contratti pubblici. 6.2. ― È invece fondato il secondo mezzo, che si estende da pagina 28 a pagina 44 del ricorso. La complessa censura lamenta per un verso che il Tribunale abbia collocato la comunicazione di cui all’articolo 116 dell’allora vigente codice degli appalti sul versante del fatto costitutivo della pretesa azionata, e per altro verso, che, una volta sollevata la questione da parte del [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. soltanto nella fase di opposizione, il giudice avrebbe dovuto comunque consentire ad essa creditrice di replicare convenientemente, anche producendo la pertinente documentazione. Nella sua prima parte la censura coglie nel segno, ed evidenzia l’erroneità in diritto del ragionamento del giudice di merito, con assorbimento e la seconda parte della medesima. Il citato articolo 116 stabiliva che: «Le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti esecutori di contratti pubblici non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna stazione appaltante fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste …», soggiungendo che, entro un dato termine, «la stazione appaltante può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere». E dunque di tutta evidenza che la norma non concerneva la validità della cessione e degli altri atti menzionati, destinati a perfezionarsi col consenso delle parti secondo le regole generali, bensì la loro opponibilità all’amministrazione, alla «stazione appaltante», la quale aveva poi il potere di dirimere il contratto, per l’intanto inter partesvalido ed efficace. Ne discende che il Tribunale ha errato a qualificare l’inoltro della comunicazione quale fatto costitutivo del credito fatto valere, fatto costitutivo che, come tale, il creditore avrebbe dovuto allegare e offrire di provare già con l’atto di opposizione, il che basta alla cassazione del decreto impugnato, con assorbimento, come si diceva, della seconda parte della censura. 6.3. ― Il terz o mezzo, da pagina 44 a pagina 63, è anch’esso assorbito, non senza precisare, tuttavia, che il ragionamento del giudice di merito risulta errato anche laddove pare aver, per quanto implicitamente, ritenuto che la ridetta comunicazione fosse richiesta in relazione a tutti i conti correnti oggetto della domanda, quantunque ve ne fossero indubbiamente alcuni non riferiti ad una specifica amministrazione comunale, con conseguente impossibilità di effettuazione della comunicazione medesima. 7. ― Il decreto imp ugnato è cassato e la causa rinviata al Tribunale di Bari, che si atterrà quanto dianzi indicato provvederà anche sulle spese di questo giudizio di legittimità. [OSCURATO:PERSONA] dichiara inammissibile il primo motivo, accoglie