Cassazione n. 16541/2023

ato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 29/06/2022 della CORTE di APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] BELMONTE xt Pubblico Ministero, in persona del Sostituto procuratore generai Luigi GIORDANO, —ha concluso per l'annullamento della sentenza impugnata. Letta la memoria dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], difensore di ufficio del ricorrente, la quale conclude per l'accoglimento del ricorso e deposita nota spese, della quale chiede la liquidazione, stante la irreperibilità del ricorrente. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con la sentenza impugnata, la Corte di appello di Milano ha confermato la decisione del Tribunale di Pavia - che aveva riconosciuto [OSCURATO:PERSONA] colpevole del delitto di furto aggravato dall'abuso di prestazione d'opera e dalla violenza sulle cose, condannandolo alla pena di giustizia. 2. Ha proposto ricorso per cassazione l'imputato, con il ministero del difensore di ufficio, avvocato [OSCURATO:PERSONA], la quale si affida a un unico motivo, con cui denuncia violazione dell'art. 420 bis e quater, in relazione all'art. 604 co. 5 bis cod. proc. pen. , perché la Corte di appello ha omesso di dichiarare la nullità della sentenza di primo grado, che aveva celebrato il processo, invece di sospenderlo, a fronte della irreperibilità dell'imputato, dichiarata con decreto del 02/02/2017; erroneamente, infatti, ha ritenuto che l'imputato fosse venuto comunque a conoscenza del processo in virtù della presenza in atti di una cartolina di avviso di ricevimento di una raccomandata ritirata dalla suocera il 06/09/2017. La notifica, successiva al decreto di irreperibilità, di un atto presso l'ultima residenza, non può formare la prova della conoscenza del processo. La nullità assoluta così formatasi impone l'annullamento di entrambe le sentenze di merito. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso è fondato, imponendosi l'annullamento di entrambe le sentenze di merito non risultando dimostrata la conoscenza del processo in capo all'imputato. 1.1.Dalla sentenza impugnata emerge che: l'imputato era stato dichiarato irreperibile con decreto del P.M. del 02 febbraio 2017; dal verbale di udienza di primo grado del 18/12/2017 emerge che il Tribunale ha ritenuto che l'imputato "ha ricevuto regolarmente la notifica ai sensi di legge", e che "lo stesso dovrebbe avere conoscenza dei fatti in base all'allegata dichiarazione, presumibilmente autografa presente nel fascicolo"; ancora si legge che "dal verbale di udienza del 19 marzo 2018 risulta altresì la dichiarazione di assenza dell'imputato ne confronti del quale risultano regolarmente eseguite le notifiche"; infine, "dall'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] l'imputato veniva dichiarato irreperibile di fatto ma in una seconda parte del verbale espressamente si legge: "il giudice controllata la regolarità delle notifiche, dichiara l'assenza dell'imputato regolarmente avvisato e non comparso...e dispone un ulteriore rinvio per tentare di ricontattare l'imputato rinviando al 2 marzo 201,0 11. Pertanto, conclude la Corte di appello, non si ravvisa un'irregolarità nella notifica tale da determinare la nullità della sentenza per violazione della disciplina dell'art. 420 bis" 1.2. Ora, dalla consultazione dell'incarto processuale - a cui il Giudice di legittimità accede in ragione della natura del vizio dedotto (error in procedendo) - emerge che: il ricorrente era assistito da un difensore d'ufficio e non di fiducia, come si legge nella intestazione della sentenza di primo grado; la notifica del decreto di citazione a giudizio dinanzi al tribunale di Pavia, fu effettuata al domicilio del difensore, correttamente ai sensi dell'art. 161 co. 4 cod. proc. pen., in data 20/09/2017„ stante l'irreperibilità temporanea dell'imputato, come emergente dalla relata di notifica in data 06/09/2017; la notifica alla suocera a cui fa riferimento la sentenza impugnata, ai fini della conoscenza del processo, è quella rinvenuta in atti, datata 06/09/2017, che, tuttavia, è relativa alla notifica del decreto di citazione al I.r. della società [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., persona offesa; Quanto al riferimento, contenuto nel verbale della prima udienza, in data 18/12/2017, a una lettera autografa che viene considerata dal tribunale di Pavia, quale elemento significativo della conoscenza del processo, essa riporta una data ( 21/01/2016) anteriore finanche all'emissione dell'avviso di conclusione delle indagini preliminari, che risulta notificato il 23/02/2017. 1.3. L'accertamento della irreperibilità dell'imputato avrebbe dovuto condurre, in ossequio alla previsione contenuta nell'art. 420 quater cod. proc. pen, alla sospensione del processo. L'art. 604, comma 5 bis, cod. proc. pen., introdotto dall'art. 11, comma 3, I. 28 aprile 2014, n. 67, prevede, infatti, che "nei casi in cui si sia proceduto in assenza dell'imputato, se vi è la prova che si sarebbe dovuto provvedere ai sensi dell'articolo 420-ter o dell'articolo 420-quater, il giudice di appello dichiara la nullità della sentenza e dispone il rinvio degli atti al giudice di primo grado. Il giudice di appello annulla altresì la sentenza e dispone la restituzione degli atti al giudice di primo grado qualora l'imputato provi che l'assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo di primo grado". Si tratta della previsione di una nullità della sentenza emessa nei confronti dell'imputato irreperibile quando il processo, nonostante l'emersione della condizione di irreperibilità non sia stato sospeso. Si ritiene che tale nullità abbia natura "assoluta" - e dunque sia rilevabile ex officio in ogni stato e grado - in quanto la applicazione della disciplina della contumacia nei confronti di irreperibile, rende inidonea la citazione "sostitutiva" al difensore, che deve considerarsi "sostanzialmente" omessa (art. 179 comma 1 lett. b) cod. proc. pen.)( Sez. 2 n. 28726 del 31/05/2022, Rv. 283636). 1.4. Nel caso in esame ,il collegio rileva che l'irreperibilità del ricorrente è emersa nel 2017, nel corso del giudizio di primo grado, quando gli artt. 420 quater e 604 comma 5 bis cod. proc. pen. erano già in vigore e che, ciononostante, il processo non è stato sospeso. A ciò consegue: (a) la nullità del decreto di citazione a giudizio in appello, "sostanzialmente" omessa, perché effettuata al difensore applicando illegittimamente la disciplina della contumacia che genera la nullità della sentenza di appello; (b) la nullità della sentenza di primo grado in applicazione dell'art. 604 comma 5 bis cod. proc. che tanto prevede, quando il processo viene 4# celebrato nonostante l'irreperibilità dell'imputato. 1.5. Va, pertanto, pronunciato l'annullamento sia della sentenza impugnata, che di quella di primo grado, con trasmissione degli atti al Tribunale di Pavia per l'ulteriore corso. 2. Va, infine, rilevato che il reato contestato al ricorrente è divenuto procedibile a querela della persona offesa, a seguito della introduzione della legge n. 150/2022. Nell'attuale formulazione, infatti, "Il delitto è punibile a querela della persona offesa. Si procede, tuttavia, d'ufficio se la persona offesa è incapace, per età o per infermità, ovvero se ricorre taluna delle circostanze di cui all'articolo 625, numeri 7, salvo che il fatto sia commesso su cose esposte alla pubblica fede, e 7 -bis (art. 2 lett. i)" 2.1. Preliminarmente, quindi, il Giudice del rinvio dovrà verificare la presenza della querela, e, in caso negativo, attendere il termine di legge per consentire alla p.o. di presentarla, così come individuato dall'art. 85 del D. L.vo n. 150/2022 a tenore del quale, " Per i reati perseguibili a querela della persona offesa in base alle disposizioni del presente decreto, commessi prima della data di entrata in vigore dello stesso, il termine per la presentazione della querela decorre dalla predetta data, se la persona offesa ha avuto in precedenza notizia del fatto costituente reato". P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata ed altresì annulla la sentenza di primo grado con rinvio per nuovo giudizio