Cassazione n. 15744/2024

la seguente ORDINANZA sul ricorso 20438-2022proposto da: A.S.L. - [OSCURATO:PERSONA] 2 LANCIANO - VASTO - CHIETI, in persona del Direttore Generale pro tempore, domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] presso [OSCURATO:PERSONA] CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 54, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] pubblico impiego R.G.N.20438/2022 Cron. Rep. Ud.07/05/2024 CC -controricorrente - avverso la sentenza n. 275/2022 della CORTE D'APPELLO di L'AQUILA, depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA] R.G.N. 339/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/05/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1. [OSCURATO:PERSONA], dirigente medico a tempo indeterminato dal 30.04.2014 presso la Asl n. 2 Lanciano - Vasto - Chieti, a seguito di concorso pubblico per titoli e colloquio era stato considerato idoneo assieme ad altro collega a ricoprire l’incarico, ex art. 15 septies, comma1, del d.lgs. n. 502/1992, di direzione di UOC di fascia A2, di durata quinquennale; 2. l’incarico era stato affidato al collega idoneo ma, essendo questi transitato in regime di comando presso la Regione Abruzzo-[OSCURATO:PERSONA] della Salute, dal [OSCURATO:DATA_NASCITA], era stato svolto dal Falasca, senza ricevere alcun beneficio giuridico o economico;per tale ragione, egli aveva agito in giudizio dinanzi al Tribunale di Chieti per ottenere la condanna dell’Asl al pagamento delle differenze retributive maturate; 3. con sentenza n. 196/2021, il Tribunale, alla luce delle risultanze documentali agli atti comprovanti l’effettivo svolgimento dell’incarico, accoglieva la domanda proposta in via subordinata e per l’effetto condannava il datore di lavoro a corrispondere al ricorrente, a far data dal 01.01.2015, la retribuzione di posizione e l’indennità di sostituzione ex art. 18 CCNL [OSCURATO:PERSONA]Veterinaria 1998-2001, il tutto per complessivi €. 140.297,00;il giudice di primo grado riteneva, invece, infondata la domanda di condanna al pagamento delle differenze retributive derivanti dallo svolgimento di mansioni superiori, in forza del principio di onnicomprensività del trattamento retributivo del dirigente ex art. 24, comma 3,d.l gs. n. 165/2001 ; 4. l’Asl proponeva appello, il quale era dichiarato infondato; con sentenza n. 275/2022, la Corte d’appello di L’Aquila rilevava che il Tribunale aveva motivato adeguatamente sotto il profilo logico-giuridico l’esercizio effettivo da parte del dirigente medico dell’incarico di dirigente di UOC e pertanto, alla luce dei principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità nella sentenza n. 34541/2019, riteneva corrette le conclusioni cui il primo giudice era giunto; 5. l’Asl ha quindi proposto ricorso per Cassazione sulla base di un unicomotivo illustrato da memoria , cui sì è opposto il dirigente medico con controricorsoassistito da memoria. [OSCURATO:PERSONA]: 1. con l’unico articolato motivo si denuncia ex art. 360, comma1, n. 3, cod. p roc . c iv . la v iolazione e/o falsa applicazione dell’art. 18 CCNL dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA] e s.m.i. dell’Area relativa alla [OSCURATO:PERSONA] e Veterinaria del SSN-parte normativa quadriennio 1998-2001 e parte economica biennio 1998-1999; secondo la Asl, la Corte d’appello aveva erroneamente statuito che la misura e le componenti della retribuzione da riconoscersi al soggetto preposto alla direzione di una struttura complessa, in sostituzione del titolare,variavano in relazione al fatto che tale preposizione fosse o meno formalizzata in un provvedimento ad hocdell’amministrazione; in realtà, al dirigente medico spettava esclusivamente l’indennità prevista dal comma 7 dell’art. 18 CCNL, cit., per tutta la durata della sostituzione e non anche la retribuzione di posizione spettante al sostituito, indebitamente attribuita dal giudice d’appello;né poteva avere alcun rilievo la circostanza che l’incarico di sostituzione in questione fosse stato prorogato oltre i termini previsti; 2. va in limine disattesa l’eccezione di inammissibilità formulata dal controricorrente per mancata indicazione ex adverso del CCNL [OSCURATO:PERSONA] 2016-2018, del [OSCURATO:DATA_NASCITA](vigente dal 20.12.2019); a parte il fatto che i conteggi sono stati parametrati sia in primo grado che in appello al solo art. 18,comma 7, del CCNL dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA] , e al periodo di vigenzadella citata disposizione entro cui si colloca il segmento di rapporto di cui trattasi (v. pag. 13 sentenza di primo grado e pag. 10 sentenza impugnata) , va evidenziato che ilcontratto collettivo nazionale di lavoro del pubblico impiego sarebbe comunqueconoscibile ex officio dal giudice, il quale procede con mezzi propri, secondo il principio iura novit curia , al suo reperimento, a prescindere dall'iniziativa di parte ( tra le tante, Cass. , Sez. L, n. 7641/2022, Cass., Sez. L, n. 6394/2019, Cass. 19507/2014); 3. ciò posto, il ricorso è fondato; con orientamento ormai consolidato, questa Corte (tra le altre, Cass. n. 16299/2015; Cass. n. 21565/2018; Cass. n. 23155 e n. 23156/2021; Cass. n. 23195/2021), superando un isolato precedente di segno contrario (Cass. n. 13809/2015), ha enunciato il principio secondo cui la sostituzione nell'incarico di dirigente medico di struttura, ai sensi dell'art. 18 del CCNL dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA] per l'Area della dirigenza medica e veterinaria del SSN, non si configura come svolgimento di mansioni superiori, poiché avviene nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicché non trova applicazione l'art. 2103 cod. civ. e al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito ma solo la prevista indennità cd. sostitutiva, senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell'incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici se prorogato) per l'espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l'indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettiva e, quindi, inapplicabile l'art. 36 Cost.; la richiamata giurisprudenza ha altresì superato l'orientamento, espresso da Cass. n. 24373/2008 e n. 34541/2019, secondo cui il dirigente medico maturerebbe il diritto a percepire la retribuzione di posizione corrispondente all'incarico svolto di fatto; l'inoperatività dell'art.2103 cod. civ. alla dirigenza, sancita in via generale dal d.lgs. n. 165 del 2001, art. 19, trova, infatti, origine nel fatto che la qualifica dirigenziale non esprime una posizione lavorativa caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l'idoneità professionale a ricoprire un incarico dirigenziale (Cass. n. 91/2019); per la dirigenza sanitaria, il principio è ribadito dal d.lgs. n. 502/1992, articolo 15 (come sostituito dall'articolo 13, comma 1, del d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229) ‒secondo cui la dirigenza sanitaria è collocata in un unico ruolo, distinto per profili professionali ed in un unico livello ‒ ed articolo 15 ter (aggiunto dal medesimo articolo 13, comma 1, del d.lgs. n. 229/1999), comma 5 ‒secondo cui il dirigente preposto a una struttura complessa è sostituito, in caso di sua assenza o impedimento, da altro dirigente della struttura o del dipartimento individuato dal responsabile della stessa struttura ed alle predette mansioni superiori non si applica l'art. 2103, comma1, del codice civile; trova dunque applicazione l'articolo 24 del d.lgs. n. 165 del 2001, che, in tutte le versioni succedutesi nel tempo, ha delegato alla contrattazione collettiva il trattamento economico dei dirigenti, precisando che il trattamento accessorio deve essere correlato alle funzioni attribuite; il comma 3 del medesimo articolo fissa il principio di onnicomprensività della retribuzione dei dirigenti, stabilendo che il trattamento economico «remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall'amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa»; la materia delle sostituzioni è stata espressamente disciplinata dalle parti collettive che, all'art. 18, comma 7 , del CCNL 8.6.2000 hanno innanzitutto ribadito, in linea con la previsione del d.lgs. n. 502 del 1992, art. 15 ter, comma 5, che «le sostituzioni [ ... ] non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria» ed hanno, quindi, previsto una speciale indennità, da corrispondersi solo in caso di sostituzioni protrattesi oltre sessanta giorni, rapportata al livello di complessità della struttura diretta; 4. il comma 4della disposizione contrattuale prevede che, qualora la necessità della sostituzione sorga in conseguenza della cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato, e, quindi, della vacanza della funzione dirigenziale, la stessa è consentita per il tempo strettamente necessario all'espletamento delle procedure concorsuali e può avere la durata di mesi sei, prorogabili a dodici; le parti collettive non hanno fatto cenno alle conseguenze che, sul piano economico, possono derivare dall'omesso rispetto del termine ; l 'omissione non può essere ritenuta casuale, atteso che la norma contrattuale ha tenuto ad affermare, come principio di carattere generale, che la sostituzione non implica l'espletamento di mansioni superiori; il termine di cui al comma4, quindi, svolge senz'altro una funzione sollecitatoria ma il suo mancato rispetto non può legittimare la rivendicazione dell'intero trattamento economico spettante al dirigente sostituito, impedita proprio dall'incipit del comma 7, che, operando unitamente al principio della onnicomprensività al quale si è già fatto cenno, esclude qualsiasi titolo sul quale la pretesa possa essere fondata; l'odierno controricorrente per l'incarico di direzione di struttura complessa conferitogli in via di fatto aveva pertanto diritto al pagamento della suddetta indennità di sostituzione ai sensidell’ articolo 18 comma 7 CCNL dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA] (poi trasposta con formulazione peraltro non dissimile, con decorrenza 20.12.2019,nell’art. 22 CCNL [OSCURATO:PERSONA] 2016-2018); 5. la sentenza impugnata deve essere pertanto ‒ conclusivamente ‒ cassata e, non essendo necessari ulterioriaccertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito ex art. 384 comma 2 cod. proc. civ., riconoscendo aPasquale Falasca l’indennità prevista dall’art. 18 comma 7 CCNL, cit., per tutta la durata della sostituzione, ed escludendo invece la retribuzione di posizione, con conseguente condanna della Asl al pagamento, in suo favore,della somma di €. 37.800,00 oltre alla maggior somma tra interessi legali e rivalutazione monetaria dal 22.7.2019 (dì della messa in mora) al saldo; 6. valutato complessivamente l’esito dell’intero giudizio, le spese di lite, liquidate nel dispositivo che segue , sono regolate in ossequio alla regola della soccombenza. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnatae, decidendo nel merito, condanna la ASL 2 Lanciano-Vasto-Chieti al pagamento della somma di €. 37.800,00 oltre la maggior somma tra interessi legali e rivalutazione monetaria dal 22.7.2019 al saldo; condanna la ASL in menzione al pagamento delle spese del giudizio che liquida, per ciascuno dei due gradi di merito, in €. 6.000,00 per compensi professionali,oltre rimborso forfettario al 15% ed accessori di legge, e, per il giudizio d