Cassazione n. 25379/2022

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 2348-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ope legis in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 6, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA]; - intimata - avverso la sentenza n. 2060/2020 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il 16/07/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 26/05/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte d'Appello di Napoli, in riforma della sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva accolto il ricorso, ha rigettato la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA], ricercatore confermato a tempo pieno dell'[OSCURATO:PERSONA] II assegnato per le funzioni assistenziali all'[OSCURATO:PERSONA] II, il quale, nel convenire in giudizio l'Università e l'Azienda, aveva chiesto la rideterminazione dell'indennità ex art. 31 del d.P.R. n. 761/1979, a far tempo dal 10 gennaio 2007 e sino al 31 dicembre 2013, perché, a suo dire, l'importo perequativo doveva essere determinato tenendo conto, ai fini dell'equiparazione, del trattamento fondamentale ed accessorio previsto, dai CCNL succedutesi nel tempo, per i dirigenti medici preposti alla direzione di struttura semplice; 2. la Corte territoriale, premesso che si era formato giudicato interno sul rigetto della domanda proposta nei confronti dell'Università, ha ricostruito il quadro normativo e, richiamato il principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 9279/2016, ha evidenziato che l'indennità deve essere parametrata al trattamento economico spettante al dirigente che svolge le medesime funzioni; 3. il giudice d'appello ha, poi, analizzato le disposizioni del d.lgs. n. 502/1992 e del CCNL 8.6.2000, per il quadriennio 1998/2001, ed ha rilevato che l'incarico di dirigente di struttura semplice presuppone l'esistenza di un'unità organizzativa dotata di autonomia gestionale rispetto alla quale il dirigente assume responsabilità gestoria, sicché l'appellato avrebbe dovuto dimostrare che il settore "Chirurgia pediatrica" costituiva una struttura semplice sulla base dell'atto aziendale e dell'organizzazione delle risorse tecniche, umane e finanziarie; 4. in assenza di qualsivoglia allegazione sul punto ha ritenuto non provata la domanda, rilevando anche che l'Azienda già nella memoria di costituzione di primo grado aveva espressamente contestato la pretesa equiparazione al dirigente medico con incarico di direzione di struttura semplice; Ric. 2021 n. 02348 sez. ML - ud. 26-05-2022 -2- 5. per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso sulla base di quattro motivi _ai quali ha replicato l'[OSCURATO:PERSONA] mentre è rimasta intimata l'Università degli Studi di [OSCURATO:PERSONA] II; 6. la proposta del relatore, ai sensi dell'art. 380-bis cod. proc. civ., è stata notificata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza in camera di consiglio non partecipata; 7. entrambe le parti costituite hanno depositato memoria ex art. 380 bis cod. proc. civ. [OSCURATO:PERSONA] 1. con il primo motivo il ricorrente denuncia, ex art. 360 n. 4 cod. proc. civ., la violazione dell'art. 132 n. 4 cod. proc. civ. per illogicità e contraddittorietà della motivazione perché la Corte territoriale, dopo avere dato atto dell'oggetto della controversia, inerente il quantum e non l'an del diritto a percepire l'indennità perequativa, contraddittoriamente aveva finito per negare il diritto stesso, subordinandone la titolarità alla verifica, da effettuare caso per caso, dell'attività assistenziale svolta; 2. con la seconda censura, formulata ai sensi dell'art. 360 n. 4 cod. proc. civ., il ricorrente si duole della violazione dell'art. 345 cod. proc. civ. e sostiene che il giudice d'appello, inammissibilmente, aveva pronunciato su «domande nuove» introdotte dall'azienda solo in grado di appello; 2.1. evidenzia che nel costituirsi in giudizio la resistente non aveva contestato il diritto a percepire l'indennità, ma solo la sua misura ed aveva fatto leva sulla necessità di tener conto del minore impegno orario rispetto al dirigente medico in regime di esclusività e sulla impossibilità di riconoscere in via automatica tutte le voci che compongono il trattamento fondamentale ed accessorio previsto dal C.C.N.L per la dirigenza medica; 2.2. in assenza di specifica e tempestiva contestazione dei conteggi allegati al ricorso e dei presupposti giuridici e di fatto posti a base degli stessi, non poteva l'appellante fare leva solo in appello su argomentazioni nuove, non sviluppate nel primo grado di giudizio; 3. la terza critica addebita alla Corte territoriale la violazione dell'art. 112 cod. proc. civ., denunciata sempre ai sensi dell'art. 360 n. 4 cod. proc. civ., per omessa pronuncia sull'eccezione di inammissibilità del gravame; 4. con il quarto motivo il ricorrente addebita alla sentenza impugnata il vizio di cui all'art. 360 n. 3 cod. proc. civ. per violazione dell'art. 31 del d.P.R. n. Ric. 2021 n. 02348 sez. ML - ud. 26-05-2022 -3- 761/1979 e sostiene, in sintesi, che l'indennità disciplinata dalla norma richiamata in rubrica non ha carattere retributivo nel senso che la stessa deve essere quantificata, a prescindere dalla «concreta indagine sulle mansioni effettivamente espletate», sulla base delle corrispondenze previste dall'apposita tabella di equiparazione; 4.1. aggiunge che l'indennità ha una finalità meramente perequativa e che ai fini dell'accoglimento della domanda era sufficiente la documentazione prodotta, dalla quale emergeva che l'Azienda aveva conferito l'incarico di Responsabile di Settore, equiparabile a quello di dirigente di struttura semplice; 4.2. precisa che il CCNL equipara la struttura semplice al modulo funzionale ex d.P.R. n. 384/1990, che definisce tale «un settore o un modulo organizzativo o funzionale all'interno dell'organizzazione divisionale o dipartimentale»; 5. il ricorso deve essere rigettato per le ragioni esposte da questa Corte nella motivazione della sentenza n. 12954/2022 pronunciata in fattispecie sovrapponibile a quella oggetto di causa; 6. il primo motivo di ricorso presenta profili di inammissibilità, perché non coglie pienamente il decisum della sentenza impugnata, con la quale il giudice d'appello non ha certo negato il diritto del ricorrente a percepire l'indennità perequativa bensì ha ritenuto, come si vedrà correttamente, che la pretesa equiparazione al dirigente medico con incarico di responsabile di struttura semplice non potesse trovare accoglimento per la totale carenza di allegazioni sulle caratteristiche della struttura di assegnazione, sulle risorse tecnico-umane gestite, sulle correlate responsabilità; 6.1. la motivazione della sentenza gravata, sintetizzata nello storico di lite, non è né apparente, né illogica né contraddittoria, sicché non sussiste l'asserita violazione dell'art. 132 cod. proc. civ. denunciata con la prima censura; 7. non sussiste l'error in procedendo denunciato nel secondo motivo perché, anche a volere tenere in disparte l'errata invocazione dell'art. 345 cod. proc. civ., anziché dell'art. 437 cod. proc. civ., ed il mancato assolvimento dell'onere di specifica indicazione imposto dall'art. 366 n. 6 cod. proc. civ., va detto che nel rito del lavoro la preclusione in appello di un'eccezione nuova sussiste nel solo caso in cui la stessa abbia introdotto in sede di gravame un nuovo tema d'indagine, così alterando i termini Ric. 2021 n. 02348 sez. ML - ud. 26 -05 -2022 -4- sostanziali della controversia e determinando la violazione del principio del doppio grado di giurisdizione (cfr. fra le più recenti Cass. n. 2271/2021); 7.1. non costituisce eccezione, bensì mera difesa, la contestazione dei fatti posti dall'altra parte a fondamento del suo diritto (Cass. n. 14515/2019) e pertanto nella fattispecie, poiché la preposizione ad una struttura semplice apparteneva al thema decidendum della causa e costituiva la causa petendi della domanda proposta, la circostanza doveva essere verificata, anche d'ufficio, dal giudice, con la conseguenza che non era inibito alla parte sviluppare in appello argomentazioni ulteriori tese a dimostrare l'insussistenza dei requisiti richiesti per l'invocata equiparazione; 8. inammissibile è il terzo motivo, giacché il vizio di omessa pronuncia è denunciabile solo nel caso di mancato esame di questioni di merito e non anche in relazione ad eccezioni pregiudiziali di rito (Cass. n. 25154/2018; Cass. n. 10422/2019); 9. il quarto motivo è infondato; le recenti pronunce di questa Corte nn. 12952 e 12954 del 2022, all'esito della ricostruzione del quadro normativo e contrattuale alla quale si rinvia ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ., in continuità con il principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite con riferimento al personale universitario non docente, hanno affermato che: a) l'art. 6 del d.lgs. n. 517/1999, che ha disciplinato la materia prevedendo che l'indennità di perequazione debba consistere in a) un trattamento aggiuntivo graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico; b) un trattamento aggiuntivo graduato in relazione ai risultati ottenuti nell'attività assistenziale e gestionale, valutati secondo parametri di efficacia, appropriatezza ed efficienza, nonché all'efficacia nella realizzazione della integrazione tra attività assistenziale, didattica e di ricerca, lì dove prevede che «il trattamento economico di equiparazione in godimento all'atto dell'entrata in vigore del presente decreto è conservato fino all'applicazione delle disposizioni di cui al comma 1», attraverso l'utilizzo improprio dell'espressione «in godimento» ha inteso assicurare, nelle more dell'attuazione del nuovo regime, l'equiparazione fino a quel momento garantita dalla normativa previgente che, seppure pensata in relazione ad un diverso sistema di inquadramento, poteva essere attuata tenendo conto, da un lato, dell'evoluzione della disciplina legale e contrattuale, dall'altro, del criterio di carattere generale, della necessaria parificazione a fronte di pari funzioni, mansioni ed anzianità; Ric. 2021 n. 02348 sez. ML - ud. 26-05-2022 -5- b) l'art. 102 del d.P.R. n. 382/1980 che disciplina l'indennità di perequazione spettante ai docenti universitari ed ai ricercatori impegnati nell'attività assistenziale, al comma 4 stabilisce che «il professore ordinario e straordinario è equiparato al medico appartenente alla posizione apicale; il professore associato è equiparato al medico appartenente alla posizione intermedia; l'assistente ordinario del ruolo ad esaurimento ed i ricercatori sono equiparati al medico appartenente alla posizione iniziale» e prevede, quindi, corrispondenze pensate alla luce dei sistemi di classificazione all'epoca vigenti, che, quanto alla professione medica, evocano la distinzione fra le posizioni di primario, aiuto e assistente indicate dall'art. 63 e dalla tabella allegata al d.P.R. n. 761/1979, poi ripresa dal d.P.R. n. 384/1990, che inserisce le medesime posizioni nelle qualifiche funzionali comprese dalla nona all'undicesima (assistente IX qualifica, aiuto X qualifica, primario XI qualifica); c) questo quadro è mutato a seguito del riordino della disciplina in materia sanitaria perché con l'art. 15 del d.lgs. n. 502/1992, più volte modificato, il legislatore inizialmente ha previsto l'inquadramento dei dirigenti medici in soli due livelli (e non tre come in passato) e poi, a partire dall'entrata in vigore del d.lgs. n. 229/1999, ha inserito la dirigenza medica in un ruolo unico, differenziando gli incarichi in relazione all'anzianità posseduta ed alla natura, semplice o complessa, della struttura diretta (art. 15, commi da 4 e 6, del d.lgs. n. 502/1992 come modificato dal d.lgs. n. 229/1999); d) l'evoluzione normativa è stata seguita di pari passo dalla contrattazione collettiva che, dapprima, ha modulato il trattamento economico del dirigente medico sulla base dell'inquadramento in due livelli e in funzione della graduazione delle strutture secondo i parametri indicati dall'art. 51 del CCNL 5.12.1996; successivamente, a partire dal CCNL 8.6.2000, ha previsto, all'art. 27, quattro diverse tipologie di incarico conferibile al dirigente medico; ha indicato le caratteristiche proprie delle strutture semplici e complesse; ha commisurato il trattamento economico spettante al dirigente medico alle maggiori o minori responsabilità connesse alla natura dell'incarico ricoperto; e) le Sezioni Unite, nell'affrontare la questione analoga ma non coincidente, dell'applicazione delle tabelle di equiparazione previste per il personale universitario non docente dall'art. 31 del d.P.R. n. 761/1979, hanno riconosciuto carattere dinamico, non statico, delle corrispondenze, dal quale è stata tratta la conseguenza che queste ultime dovessero essere applicate Ric. 2021 n. 02348 sez. ML - ud. 26-05-2022 -6- tenendo conto, da un lato, dei mutamenti intervenuti per effetto dell'adozione di un nuovo sistema di classificazione, dall'altro, però, della necessità di perequare il trattamento retributivo senza mai tralasciare la parità di funzioni, mansioni e anzianità ( Cass. S.U. n. 9276/2016 e Cass. S.U. n. 8521/2012); f) sulla base del medesimo principio il criterio di corrispondenza indicato dal richiamato art. 102 va applicato innanzitutto tenendo conto della disciplina transitoria dettata per la dirigenza medica dal CCNL 5.12.1996, quanto al passaggio dalle qualifiche funzionali alla dirigenza di primo e secondo livello (art. 1 che ha inserito nel primo livello la IX e la X qualifica, nel secondo livello l'XI), e dal CCNL 8.6.2000 quanto alle conseguenze dell'inquadramento nel ruolo unico ed alla commisurazione del trattamento economico alla natura, semplice o complessa, della struttura diretta; g) l'ammontare dell'assegno perequativo deve essere quantificato tenendo conto del trattamento fondamentale ed accessorio spettante, sulla base della disciplina contrattuale, al dirigente medico del [OSCURATO:PERSONA] a parità di incarico e di anzianità; dai richiamati richiamati principi, condivisi dal Collegio e qui ribaditi, discende che la sentenza impugnata è conforme a diritto nella parte in cui ha escluso la fondatezza della domanda rilevando che non era stato dimostrato che l'incarico conferito fosse equiparabile a quello di direzione di struttura semplice sicché questa Corte si può limitare a correggerne la motivazione ex art. 384, comma 4, cod. proc. civ.; 10. il motivo di ricorso erroneamente invoca le tabelle di corrispondenza previste per il personale non docente e trascura del tutto le equiparazioni previste dal richiamato art. 102 del d.P.R. n. 382/1980 che riserva al ricercatore il medesimo trattamento retributivo previsto per il primo livello della dirigenza medica; 10.1. la censura è, poi, inammissibile nella parte in cui critica la valutazione delle risultanze processuali, perché, sotto l'apparente deduzione del vizio di violazione di legge, sollecita un accertamento di fatto riservato al giudice del merito e non consentito in questa sede; 11. al rigetto del ricorso consegue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità in favore dell'[OSCURATO:PERSONA], liquidate come da dispositivo; Ric. 2021 n. 02348 sez. ML - ud. 26-05-2022 -7- 11.1 non occorre, invece, provvedere al regolamento delle spese quanto al rapporto processuale con l'Università perché quest'ultima non ha svolto attività difensiva; 12. ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, si deve dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dal ricorrente. P.Q.M. La Corte rigetto del ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità in favore dell'[OSCURATO:PERSONA], liquidate in C 200,00 per esborsi ed C 4000,00 per competenze professionali, oltre al rimborso spese generali del 15% ed agli accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali pe