Cassazione n. 15383/2024

e - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 17786-2023 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al ricorso; -ricorrente - contro Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -2- [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al controricorso; [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] n. 6/10, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e dife nde, unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA] in virtù di procura in calce al controricorso; -controricorrenti - per regolamento preventivo di giurisdizione nel giudizio pendente dinanzi al TRIBUNALE di NAPOLI - [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che la Corte di Cassazione a Sezioni Unite voglia affermare la giurisdizione del [OSCURATO:PERSONA], con esclusione delle domande sub V e VI dell’atto di citazione, per le quali sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo; lette le memorie depositate dalla ricorrente e dalla controricorrente [OSCURATO:PERSONA] S.p.A.; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/03/2024 dal Consigliere Dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] E DIRITTO DELLA DECISIONE 1. [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Napoli – Sezione Specializzata per le Imprese - la ConsacGestioni Idriche S.p.A. de d ucendo che con delibera n. 105 del 24/9/2021 era risultata aggiudicataria dei lotti nn. 1 e 5 del servizio di manutenzione delle reti di adduzione e distribuzione idrica e collettamento fognario nell’[OSCURATO:PERSONA], a seguito di gara Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -3- indetta dalla convenuta. Aggiungeva che il Direttore dei Lavori aveva consegnato in via d’urgenza il servizio e che pertanto la società attrice aveva iniziato l’esecuzione dei lavori, in attesa della stipula del contratto definitivo. Nel corso dell’esecuzione, l’attrice si era avveduta che il numero di interventi richiesto dal la stazione appaltante era il triplo rispetto al dato statistico indicato negli atti di gara, e di ciò si doleva nei confronti di quest’ultima, la quale evidenziava che il dato numerico indicato in un allegato del bando di gara era da intendersi riferito ad un anno, in luogo di quanto erroneamente riferito neldetto allegato, ove si faceva invece riferimento ad un triennio. Sebbene la [OSCURATO:PERSONA] appalti confidasse nella modifica dello schema di contratto, la Consac diffidava l’appaltatrice alla ripresa dei lavori, e la società riprendeva l‘esecuzione pur ribadendo che in tal modo la stessa sarebbe risultata antieconomica. Quindi, con atto di diffida del 6/11/2021 la società attrice comunicava la propria indisponibilità a sottoscrivere il contratto definitivo, stante l’indeterminatezza dell’oggetto delle prestazioni contrattuali. Con delibera n. 12 del 12/11/2021 la stazione appaltante disponeva la revoca dell’aggiudicazione per il lotto 5, disponendo contestualmente l’attivazione delle procedure per l’escussione delle polizze fideiussorie e le segnalazioni all’ANAC. Per l’effetto il RUP dell’affidante con determina del 10/12/2021 revocava l’affidamento del lotto 5, disponeva l’escussione della garanzia fideiussoria e dichiarava la [OSCURATO:PERSONA] decaduta dall’aggiudicazione del lotto 1, sebbene a quella data la società Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -4- appaltatrice avesse già compiuto alcuni interventi, maturando un credito da rimborso di € 15.265,98. Seguivano poi sia la comunicazione all’ANAC dell’asserito inadempimento contrattuale, sia l’escussione della garanzia prestata da HDI assicurazioni. Alla luce di tali premesse la società appaltatrice chiedeva al Tribunale adito di accertare e dichiarare che la stazione appaltante aveva violato i doveri di correttezza e buona fede, avendo indicato nell’allegato al bando di gara un dato storico degli interventi sottodimensionato rispetto a quello reale, inducendo in tal modo la società a formulare un’offerta economica in realtà insostenibile. Chiedeva di dichiarare la responsabilità della stazione appaltante per avere posto a base di gara un contratto di appalto aperto ed in ogni caso nullo per indeterminatezza dell’oggetto, e per l ‘effetto dichiarare legittimo il rifiuto opposto alla stipula del contratto di appalto. Quindi, una volta accertata la mancata stipula dei contratti di appalto oggetto di aggiudicazione, dichiarare l’abusività dell’escussione della garanzia fideiussoria, inibendo alla HDI il versamento delle somme in favore della stazione appaltante. Chiedeva anche di accertare e dichiarare l’illegittimità della segnalazione all’ANAC ai fini dell’annotazione nel casellario informatico ai sensi dell’art. 213, co. 10, del D Lgs. n. 50/2016. Istava affinché fosse accertata l‘illegittimità e fossero disapplicate la delibera del CDA di Consac del 12/11/2021 e la Determina del 10/12/2021 con le quali era stata disposta la revoca dell’affidamento del servizio aggiudicato alla società attrice. Chiedeva,infine, la condanna della convenuta al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale nonché al pagamento ex Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -5- art. 32, co. 8.,d el D. Lgs. n. 50/2016, delle somme pari al costo degli interventi effettuati. Si costitutiva in giudizio la stazione appaltante ed in via pregiudiziale eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo. Si costituiva anche HDI Assicurazioni che in via preliminare eccepiva l’inefficacia della polizza fideiussoria, in quanto la stessa era destinata ad operare solo in epoca successiva alla stipula del contratto. Aderiva quindi alla domanda attorea, quanto all’illegittimità ed abusività della condotta della stazione appaltante, ed in via riconvenzionale, spiegava in via cautelativa domanda di rivalsa nei confronti dell’attrice, per l’ipotesi in cui fosse stata invece accertata la legittimità dell’escussione della polizza. 2.[OSCURATO:PERSONA] S.r.l., avendo il Tribunale invitato le parti a precisare le conclusioni sulla insorta questione di giurisdizione, ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione ex art. 41 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. ha resistito ed ha svolto difese mediante atto denominato controricorso. La HDI assicurazioni S.p.A. ha a sua volta depositato atto denominato controricorso, aderendo alle difese della ricorrente. La Procura Generale formulava le proprie osservazioni, concludendo come in epigrafe. La ricorrente e la HDI Assicurazioni hanno depositato memorie in prossimità della camera di consiglio. 3. Ritiene la Corte che debba essere affermata per tutte le domande proposte dalla ricorrente la giurisdizione del giudice Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -6- ordinario, palesandosi l’infondatezza delle eccezioni sollevatedalla stazione appaltante. In punto di fatto, come si rileva dalla narrazione delle vicende di causa che precede, risulta che la [OSCURATO:PERSONA] è risultata aggiudicataria di un contratto di appalto avente ad oggetto il servizio di manutenzione delle reti di adduzione e distribuzione idrica e collettamento fognario dell’area Cilento. Assume la ricorrente che a seguito dell’aggiudicazione è avvenuta la consegna in via d’urgenza, con immediato inizio dell’esecuzione del contratto, in attesa della stipula del contratto,e che proprio in tale fase si era avveduta che l’indicazione contenuta nell’allegato al bando di gara faceva riferimento ad un numero di interventi riferito al triennio, quando in realtà era invece da considerarsi parametrato ad periodo di tempo pari ad un anno, il che avrebbe reso il contratto del tutto antieconomico, in ragione della commisurazione dell’offerta al numero di interventi considerati per il triennio. Poiché era stato richiesto alla stazione appaltante di modificare lo schema di contratto, e tale richiesta era rimasta priva di seguito, l’appaltatrice aveva rifiutato di proseguire nell’esecuzione in via provvisoria del contratto e tale rifiuto è stato posto a fondamento della determina di revoca dell’aggiudicazione, con la contestuale segnalazione dell’inadempimento all’ANAC e l’escussione della garanzia fideiussoria nei confronti della società indicata dall’appaltatrice. L’art. 32,c o. 8 , del D. Lgs. n. 50/2016, applicabile alla fattispecie ratione temporis, prevede che possa essere richiesta l’immediata esecuzione del contratto, anche da parte dell’aggiudicatario, ove Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -7- sia avvenuta, come nella fattispecie, la consegna dei lavori in via d’urgenza. Si precisa nell’atto di citazione che in tale fase l’appaltatrice si avvide del divario tra il numero degli interventi di cui all’allegato al bando di gara e quelli invece effettivamente richiesti, e che, in ragione del rifiuto della stazione appaltante di adeguare le condizioni economiche del contratto al reale impegno richiesto, la ricorrente sospese l’esecuzione del contatto in via provvisoria, determinando quindi la reazione della stazione appaltante. Come si ricava dalla lettura della Determina prot. n. 48511 del 10 dicembre 2021, alla pag. 3, viene richiamata l’autosospensione immediata dei lavori comunicata dalla [OSCURATO:PERSONA] appalti in data 20/10/2021, e la successiva verbalizzazione in contraddittorio, sempre con l’impresa, del mancato adempimento della appaltatrice, stante l’assoluta inerzia, rispetto all’esecuzione dei lavori, disposta in via d’urgenza. Alla pag. 4 della Determina, nel richiamare la nota del RUP dell’esecuzione del contratto, si rileva che la richiesta di revoca era conseguenza del mancato rispetto delle previsioni del contratto di appalto ad opera della ricorrente, ponendosi come fonte giustificativa della richiesta del RUP la previsione di cui all’art. 108, co. 4 , del D. Lgs. n. 50/2016 (che prevede che: Qualora, al di fuori di quanto previsto al comma 3, l'esecuzione delle prestazioni ritardi per negligenza dell'appaltatore rispetto alle previsioni del contratto, il direttore dei lavori o il responsabile unico dell'esecuzione del contratto, se nominato gli assegna un termine, che, salvo i casi d'urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni, entro i quali l'appaltatore deve eseguire le prestazioni. Scaduto il termine assegnato, e redatto processo Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -8- verbale in contraddittorio con l'appaltatore, qualora l'inadempimento permanga, la stazione appaltante risolve il contratto, fermo restando il pagamento delle penali). Alla pag. 5 la Consac ribadì che occorreva prendere atto del comportamento negligente e scorretto nell’esecuzione del contratto da parte de l la M arco Polo, consistito nella ingiustificata sospensione delle attività, anche in contrasto con gli obblighi contrattuali, ancorché poi aggiunse che la revoca dell’aggiudicazione poteva essere disposta ogni qual volta che la condotta dell’aggiudicatario non fornissegaranzie di affidabilità. Il richiamo alla mancata esecuzione del contratto, quale causa idonea a generare la reazione della stazione appaltante, mediante la revoca dell’aggiudicazione, è poi rinvenibile anche alla pag. 6, nella quale si ricorda anche che l’esecuzione in via anticipata determina un rapporto contrattuale ed una fase propriamente esecutiva, tale da determinare, in caso di violazioni delle parti, una loro responsabilità di tipo contrattuale. 4. La tesi della controricorrente a supporto della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo risulta fare leva essenzialmente sul fattoche la vicenda per la quale è stato adito il Tribunale è relativa alla fase successiva all’aggiudicazione del servizio, ma anteriore alla stipula del contratto di appalto, e trova il fondamento in un orientamento del giudice amministrativo secondo cui la stipula del contratto di appalto costituisce il momento di recisione della giurisdizione esclusiva del g iudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., così che, anche ove avvenga la consegna d'urgenza dei lavori, si ha un'anticipazione dell'esecuzione della prestazione, ma il rapporto resta condizionato agli sviluppi del procedimento ed Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -9- all'esercizio del potere da parte dell'Amministrazione, tanto è che il legislatore per l'ipotesi — non eccezionale — di mancata stipula del contratto ha previsto che all'aggiudicatario spetti esclusivamente il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali (art. 32, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016). Pertanto le vicende che precedono la stipulazione del contratto apparterrebbero ancora alla fase pubblicistica e legittimerebbero, in presenza dei presupposti, l'attivazione dei poteri di autotutela, fatti salvi dall'art. 32, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, spettando quindi al g.a. la cognizione della controversia sull'impugnazione dei provvedimenti di revoca dell'aggiudicazione e della procedura, emanati allorché era già intervenuta la consegna d'urgenza dei lavori, ma il contratto non era stato ancora concluso (così ; ). Trattasi però di soluzione che non risulta essere oggetto di unanime condivisione anche tra i giudici amministrativi, non essendo mancate pronunce dei tribunali amministrativi regionali che, proprio in relazione a revoche dell’aggiudicazione cagionate dalla valutazione della condotta tenuta dall’aggiudicatario in sede di esecuzione provvisoria del contratto, hanno reputato che rientri nella giurisdizione del g.o. la controversia attinente alla decisione, da parte dell'amministrazione, di risolvere il contratto per inadempimento, risolvendosi quest'ultima in un "addebito" alla ditta aggiudicataria di non avere tenuto un comportamento che avrebbe dovuto assumere, in esecuzione del contratto stipulato. Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -10- 5. Nella fattispecie, v a invece affermata la giurisdizione del giudice ordinario, dandosi continuità alla più recente giurisprudenza di queste Sezioni Unite. E’ stato, infatti, affermato il principio per cui,in tema di procedure ad evidenza pubblica, la controversia relativa alla responsabilità della P.A. per il danno derivante dalla lesione dell'affidamento del privato nella correttezza dell'azione amministrativa, spetta al giudice ordinario, anche in relazione alla fase procedimentale - in cui la P.A. agisce secondo regole di rilievo pubblicistico - che intercorre tra l'aggiudicazione provvisoria, al termine della procedura di selezione della migliore offerta, e l'aggiudicazione definitiva, cui segue di regola il contratto, laddove a fondamento della domanda risarcitoria sia posta una responsabilità per violazione dei doveri di correttezza e buona fede, senza contestare la legittimità dell'esercizio della funzione pubblica, ma la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall'Amministrazione, atteso che il presupposto della giurisdizione del giudice amministrativo, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, è sempre che la controversia inerisca ad una situazione di potere dell'amministrazione e che la "causa petendi" si radichi nelle modalità di esercizio del potere amministrativo (Cass. S.U., n. 13595 del 29/04/2022; Cass. S.U. n. 2175 del 24/01/2023). Poiché la giurisdizione si determina in base alla domanda e, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il "petitum" sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della "causa petendi", ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -11- individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (cfr. ex multis Cass. S.U. n. 20350 del 31/07/2018; Cass. S.U. n. 416/2020), deve reputarsi che anche nel caso in esame sussista la giurisdizione del giudice ordinario in quanto si è invocata, con la domanda introduttiva del giudizio, una responsabilità di tipo contrattuale, da «contatto sociale qualificato», e la violazione dell'affidamento del privato nell'emanazione di un provvedimento amministrativo e di specifici doveri di protezione del contraente, che assumono rilievo anche nel momento precedente la stipula del contratto, e non una responsabilità da violazione di «regole di diritto pubblico formanti l'atteggiarsi del potere amministrativo», non contestandosi atti o provvedimenti contrari adottati dall'Amministrazione o omissioni e/o ritardi di natura procedimentale. A seguito del riordino della disciplina del processo amministrativo, con l'emanazione del d.lgs. 104/2010 (Codice del [OSCURATO:PERSONA]), che ha abrogato le disposizioni legislative precedenti in materia (tenendo conto dei vari interventi del giudice delle leggi), l'art.7 sancisce: al comma 1, che sono devolute alla giurisdizione amministrativa «le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni»; al comma 4, che, nella prima delle tre articolazioni della giurisdizione amministrativa (giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -12- merito), sono incluse «le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma»; al comma 5 che «nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi»; al comma 7, che il principio di effettività è realizzato «attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi». In forza dell'art.133 c.p.a. sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, tra le altre, le controversie in materia di (a. 1) «risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento amministrativo» e (e.1) 1 relative «a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative». L'art.30 stabilisce poi, al secondo comma, che può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria e «nei casi di giurisdizione Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -13- esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi». L'art. 32 del D. Lgs. n. 50/2016 ha eliminato, all'art. 28, nella procedura di affidamento, la fase dell'aggiudicazione provvisoria, presente nella disciplina previgente, ma sia il d.lgs. n. 163 del 2006 sia il nuovo Codice dei contratti pubblici del 2016 prevedono che l'aggiudicazione «non equivale ad accettazione dell'offerta» e che quindi tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto vi sia una fase procedimentale rivolta al cd. «consolidamento della scelta del contraente», improntata alla verifica del possesso dei requisiti ed all'esercizio dei poteri di autotutela. E’ stato quindi affermato che, mentre l'art.133, comma 1, lett.e), n. 1, del codice del processo amministrativo (giurisdizione esclusiva in materia di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture) riflette la costruzione cd. bifasica tradizionale, per la quale nella formazione dei contratti ad evidenza pubblica, le procedure di affidamento si collocano in una fase pubblicistica perché consistono in peculiari procedimenti amministrativi, che si concludono con il provvedimento di aggiudicazione, cui segue la stipulazione del contratto che comporta la formale assunzione degli impegni negoziali e dà luogo alla fase esecutiva del rapporto, la quale, ponendo le parti in posizioni sostanzialmente paritetiche, è rimessa alla cognizione del giudice ordinario, la disciplina codicistica sugli appalti pubblici presenta anche «una terza fase, intermedia alle due tradizionalmente delineate (cioè collocata tra i due confini "esterni" dell'aggiudicazione e della stipula del contratto). La giurisprudenza di questa Corte, come appunto chiarito da Cass. S.U. n. 8236/2020, ha poi riafferma to la giurisdizione Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -14- ordinaria nel caso in cui la domanda con cui si chieda il risarcimento del danno a causa di lesione non sia fondata sulla violazione delle regole di diritto pubblico che disciplinano l'esercizio del potere amministrativo che si estrinseca nel provvedimento, bensì sulla violazione delle regole di correttezza e buona fede di diritto privato, cui si deve uniformare il comportamento dell'amministrazione, regole la cui violazione non dà vita ad invalidità provvedimentale, ma a responsabilità del tipo contrattuale (e senza che incida su tale conclusione l'entrata in vigore del codice del processo amministrativo di cui al D.Lgs. n. 104 del 2010, con riferimento sia al disposto dell'art. 7, primo comma, che comunque anche quando la controversia riguarda meri comportamenti postula che si tratti di «comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere» amministrativo, sia all'art.30, secondo comma, là dove stabilisce che al giudice amministrativo, nei casi di giurisdizione esclusiva, «può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi», atteso che il presupposto della giurisdizione del giudice amministrativo, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, è sempre «che la controversia inerisca ad una situazione di potere dell'amministrazione» e «che la causa petendi si radichi nelle modalità di esercizio del potere amministrativo»). Queste Sezioni Unite hanno altresì chiarito cosa debba intendersi per comportamento della P.A., soggetto alla normativa civilistica di correttezza: a) esso corrisponde «a quell'area in cui l'Amministrazione dismette i panni dell'autorità, o perché manchi una norma attributiva del potere, come nel caso del tempo del procedimento - art. 2 bis, comma 1, della l. n . 241/1990 (risarcimento del danno ingiusto cagionato dall'inosservanza Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -15- dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento) - o perché la stessa Amministrazione assuma una condotta che acquista rilevanza al di là del regime degli atti formali del procedimento amministrativo, entrando in un'area disciplinata dal diritto comune»; b) la responsabilità relativa della P.A. «non è da procedimento, che resta regola dell'azione di un'autorità che esercita un potere, ma da comportamento», indipendente quindi da una violazione procedimentale, tanto che «potrebbe aversi un comportamento in violazione della regola di responsabilità civile nonostante la validità dell'atto sul piano del diritto pubblico»; c) deve pertanto «intervenire un quid pluris rispetto alla mera inerzia o alla mera sequenza di atti formali di cui si compone il procedimento amministrativo», l'Amministrazione deve avere «dismesso i panni dell'autorità che agisce sulla base di norme di azione per avere assunto dei comportamenti, formali ed informali, eccedenti il significato dell'esercizio fisiologico della funzione amministrativa, entrando così in una sfera suscettibile di essere apprezzata, alla luce della normativa di correttezza, alla stregua di un comune rapporto paritario». Nell'ordinanza n. 7515/2022, queste Sezioni Unite, in relazione ad un giudizio avviato da un'impresa, aggiudicataria provvisoria di un appalto, volto alla condanna della Regione Veneto, previo accertamento della responsabilità della medesima per comportamenti integranti violazione del legittimo affidamento ingenerato nel privato e contrari ai doveri di buona fede e correttezza, hanno quindi riaffermato la giurisdizione del GO. Con particolare riferimento alla tutela dell'affidamento nelle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della pubblica amministrazione, vi è stato un Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -16- iniziale orientamento che, partendo dalla previsione della giurisdizione esclusiva dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., ha affermato che, nelle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della pubblica amministrazione, spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell'aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, mentre sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, nella fase successiva afferente l'esecuzione del rapporto (così, tra le altre, Cass. S.U., ord. 8 luglio 2015, n. 14188, nonché Cass. S.U., 23 luglio 2013, n. 17858 e id., 25 maggio 2018, n. 13191, ed in particolare Cass. S.U., ord. 29 gennaio 2018, n. 2144 e Cass. S.U., ord. 13 marzo 2020, n. 7219, in casi entrambi riservati alla cognizione del giudice ordinario perché attinenti all'adempimento di obbligazioni successive alla stipulazione del contratto e di fonte contrattuale, ma ai quali la Corte Suprema ha affermato contrapporsi la cognizione del giudice amministrativo per tutta la fase precedente la stipulazione del contratto). Tale orientamento è stato poi oggetto di puntualizzazione allorché, interpretando restrittivamente l'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 c.p.a, si sono esclus i dal suo ambito di applicazione i comportamenti e gli atti che si collocano nella c.d. fase intermedia tra l'aggiudicazione e la stipulazione del contratto, reputando che, in tale fase, il riparto di giurisdizione vada effettuato secondo la regola generale fissata dall'art. 7, comma 1 e 4, c.p.a. e attribuendo quindi alla cognizione del giudice amministrativo soltanto le controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi (così Cass. S.U., ord., 4 luglio 2017, n. 16419 e id., 17 Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -17- dicembre 2020, n. 28979, che hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario in controversie risarcitorie introdotte rispettivamente dalla pubblica amministrazione per responsabilità precontrattuale del privato affidatario, «per condotte fraudolente che avevano cagionato grave ritardo nell'affidamento definitivo e nell'esecuzione dei lavori», e da quest'ultimo per responsabilità della P.A. per lesione dell'affidamento riposto nella legittimità degli atti di gara, poi revocati o annullati; Cass. 15640/2017, con la quale si è affermata la giurisdizione del giudice ordinario in relazione ai danni subiti dall'aggiudicatario in conseguenza dell'annullamento dell'aggiudicazione definitiva da parte del giudiceamministrativo; Cass. S.U. 5 ottobre 2018, n. 24411, che ha ritenuto vertente in materia di diritti soggettivi, e quindi rientrante nella giurisdizione ordinaria, la controversia avente ad oggetto un provvedimento di «decadenza dall'aggiudicazione» - non di revoca - adottato dalla stazione appaltante do po l'aggiudicazione definitiva, momento questo conclusivo del procedimento amministrativo finalizzato all'affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, nella vigenza dell'art. 11 del d. lgs. n. 163/2006, e prima della stipulazione del contratto, in quanto intervenuto in relazione ad «un'anticipata esecuzione del contratto», in assenza di poteri autoritativi, affermando sussistere, invece, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella fase antecedente, dall'avvio della procedura di affidamento dei lavori sino all'adozione dell'aggiudicazione definitiva efficace; Cass. S.U., ord., 17 giugno 2021, n. 17329, che ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario relativamente alla domanda risarcitoria della stazione appaltante, solo «occasionata dalla procedura di evidenza pubblica», Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -18- conseguente alla violazione dell'obbligo di rinnovare la polizza fideiussoria scaduta prima dell'aggiudicazione definitiva e della stipulazione del contratto, in una fase definita «prodromica a quella amministrativa o latu sensuprecontrattuale »). Tale secondo orientamento trova la sua principale ispirazione nel ragionamento espl icitato da Cass. n. 24411/2018, che ha volutamente inteso superare la diversa ricostruzione dei rapporti tra le giurisdizioni in materia di pubblici appalti,in passato seguita in via prevalente dalla stessa Corte di Cassazione, collegato al solo dato temporale dell’avvenuta conclusione del contratto, sul presupposto che tutto ciò che precedeva tale momento era a valenza «pubblicistica», in termini tali da ricomprendere nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie risarcitorie da responsabilità, appunto, precontrattuale in materia di appalti pubblici. Tali principi sono stati poi ribaditida Cass. S.U. n. 111/2023 che ha ritenuto rientrante nella giurisdizione ordinaria la domanda risarcitoria promossa dalla stazione appaltante nei confronti della ditta aggiudicataria definitiva, in conseguenza della mancata stipula del contratto di appalto (nella specie per non avere fornito la documentazione richiesta), in quanto fondata sulla violazione di obblighi di buona fede e correttezza della aggiudicataria definitiva, che ha sottolineato come sia da riaffermareil principio affermato da Cass. n. 24411/2018, secondo cui l'ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del «petitum» sostanziale, rileva per stabilire, ad esempio, la sorte delle controversie vertenti sui provvedimenti di «decadenza Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -19- dall'aggiudicazione», che siano adottati dalla p.a. dopo l'efficacia dell'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, e ciò in quanto sono soggette alla giurisdizione del giudice ordinario, al di là del nomen iuris prescelto, quelle fattispecie in cui il provvedimento di decadenza non sia riconducibile all'esercizio di un potere autoritativo, quanto piuttosto, alternativamente, all’atto dichiarativo dell'intervenuta risoluzione per inadempimento di un accordo concluso mediante esecuzione anticipata, ovvero, in difetto di quest'ultima, ad un sostanziale recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l'aggiudicazione, ipotesi nelle quali la condotta dell’ente pubblico rimane espressione di un potere di natura solo privatistica. Nella fattispecie, ed avuto riguardo ai capi della domanda avanzata in sede di merito, con i quali si contesta l’illegittimità delle determinazioni de l la stazione appaltante di revocare l’affidamento del servizio oggetto di aggiudicazione in favore dell’attrice, come peraltro confermato anche dal contenuto della determina emessa dalla Consac, la contestazione investe la valutazione circa la conformità al contratto delle condotte tenute da parte dei contraenti nella fase che ha avuto seguito all’aggiudicazione e che ha preceduto la conclusione (poi non intervenuta) del contratto, atteso che le parti si addebitano reciproche violazioni comportamentali. Da un lato , la società appaltatrice sostiene che, a fronte delle indicazioni contenute nell’allegato al bando di gara, quanto al numero degli interventi previsti nel triennio, le prestazioni in concreto richieste, e quali emerse a seguito della consegna dei lavori, sarebbero in violazione del principio di buona fede contrattuale, fondando se del caso anche una responsabilità ex art. 1337 c.c., per avere Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -20- ingenerato un legittimo affidamento circa la rappresentazione dell’effettivo contenuto delle prestazioni oggetto del contratto. Dall’altro lato , la stazione appaltante addebita alla controparte di avere rifiutato, come invece imposto anche a seguito dell’aggiudicazione, di dare immediata esecuzione alle prestazioni di cui al contratto di affidamento del servizio, reputando quindi gravemente pregiudizievole per gli interessi della stazione stessa l’autosospensione della ditta appaltatrice. Anche la revoca dell’aggiudicazione, sebbene in alcuni passaggi motivazionali rechi il riferimento alla sopravvenuta valutazione di interessi pubblici, appare quindi conseguenza di pretese violazioni degli obblighi contrattuali nella fase esecutiva avviata in via d’urgenza, come peraltro confermato dal richiamo, sul piano della giustificazione normativa della decisione, alla previsione di cui all’art. 108,co. 4, del D. Lgs. n. 50/2016, risulta nd o quindi anche la dedotta lesione degli interessi pubblici un mero riflesso del preteso inadempimento della attrice agli obblighi contrattuali. Poiché l’oggetto del contendere, per come ricavabile dal contenuto della domanda attorea, verte, nell'economia dell'avvenuta anticipata esecuzione del contratto, sulla contestazione di un’inadempienza in sede di anticipata esecuzione del contratto - riguardante perciò la fase di esecuzione - inadempienza che invece la ditta appaltatrice intende ribaltare sulla committente per la pretesa, sempre in fase esecutiva, di prestazioni che non trovavano corrispondenza negli allegati al bando di gara, si impone l’affermazione della giurisdizione ordinaria (in termini sostanzialmente analoghi si veda anche, Cass. S.U. n. 28979/2020, Cass. S.U. n. 13595/2022, secondo cui «in tema di procedure ad evidenza pubblica, la controversia Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -21- relativa alla responsabilità della P.A. per il danno derivante dalla lesione dell'affidamento del privato nella correttezza dell'azione amministrativa, spetta al giudice ordinario, anche in relazione alla fase procedimentale - in cui la P.A. agisce secondo regole di rilievo pubblicistico - che intercorre tra l'aggiudicazione provvisoria, al termine della procedura di selezione della migliore offerta, e l'aggiudicazione definitiva, cui segue di regola il contratto, laddove a fondamento della domanda risarcitoria sia posta una responsabilità per violazione dei doveri di correttezza e buona fede, senza contestare la legittimità dell'esercizio della funzione pubblica ma la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall'Amministrazione). 6. L’affermazione della giurisdizione del GO opera anche in relazione alla condotta che non investe direttamente l’esecuzione in via d’urgenza, ma la diversa contestazione della società appaltatrice circa la correttezza della stazione appaltante circa il rifiuto di adeguare le proprie pretese a quanto invece era conseguenza dell’affidamento ingenerato dagli allegati al bando di gara, posto che anche in tal caso ci si duole, non dell'illegittimità dell’esercizio delpotere amministrativo per violazione delle regole di diritto pubblico che ne disciplinano l'esercizio, ma della violazione delle regole di correttezza e buona fede, di diritto privato, cui si deve uniformare anche il comportamento dell'amministrazione, in quanto il tradimento della fiducia riposta dall'impresa nella condotta amministrativa, non si traduce, secondo la ricostruzione di questa Corte a Sezioni Unite, nella doglianza circa l'illegittimità per violazione delle regole di diritto pubblico nel provvedere da parte dell'Autorità,ma dà vita ad una responsabilità patrimoniale da « contatto qualificato » che sfugge Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -22- alla giurisdizione del giudice amministrativo. Infatti, anche in relazione alla fase procedimentale - in cui la Pubblica amministrazione agisce secondo regole di rilievo pubblicistico (norme di azione) - che intercorre tra l'aggiudicazione, al termine della procedura di selezione della migliore offerta, e la stipulazione del contratto, può essere dedotta a fondamento di una domanda risarcitoria (punto IX delle conclusioni dell’atto di citazione), la responsabilità (precontrattuale o contrattuale o da contatto qualificato) della [OSCURATO:PERSONA] non da provvedimento, ma da comportamento, per violazione dei doveri di correttezza e buona fede (norme di relazione), così che in tale ipotesi la giurisdizione spetta al giudice ordinario (in senso conforme, Cass. S.U. n. 1567/2023, secondo cui la responsabilità della pubblica amministrazione per il danno derivante dalla lesione dell'affidamento sulla correttezza dell'azione amministrativa - avente quale presupposto il mancato rispetto dei doveri di correttezza e buona fede gravanti sulla P.A. - ha natura contrattuale e va inquadrato nello schema della responsabilità "relazionale", sia nel caso in cui nessun provvedimento amministrativo sia stato emanato, sia in caso di emanazione di un provvedimento lesivo, sia nell'ipotesi di emissione e successivo annullamento di un atto ampliativo della sfera giuridica del privato; Cass. S.U. n. 3496/2023). 7. La giurisdizione del GO va altresì affermata in relazione alla domanda di accertamento dell’illegittimità dell’escussione della garanzia fideiussoria, volta che risulta affermata la riconduzione della domanda di accertamento della contrarietà a buona fede della condotta tenuta dalla stazione appaltante nella fase Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -23- successiva all’aggiudicazione, e nella pretesa di risolvere il rapporto per la mancata esecuzione in via d’urgenza. E’ stato, infatti, precisato che la controversia avente ad oggetto l'escussione di una polizza fideiussoria a cui una stazione appaltante abbia proceduto a seguito dell'esclusione di un concorrente dalla gara - per non avere quegli fornito la prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico- organizzativa richiesti nel bando di gara, mediante presentazione della documentazione ivi indicata o richiamata nella lettera di invito - è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario ove si discuta esclusivamente dei diritti derivanti dalla polizza (con riguardo, ad es., all'ammontare delle somme dovute, ai tempi e alle modalità del relativo pagamento e all'individuazione dei soggetti obbligati), mentre è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo ove si discuta della sussistenza dei presupposti di esclusione del concorrente dalla gara (Cass. S.U. n. 9005 del 31/03/2021). Ove, infatti, non ricorra un automatismo tra incameramento della cauzione ed esclusione dalla gara, con l’adozione di un vero e proprio provvedimento, svincolato cioè dalla valutazione circa l’esecuzione elle prestazioni eseguite in via d’urgenza, queste Sezioni Unite già con la sentenza n. 17441/15 hanno affermato che la domanda di accertamento dell'inesistenza della debenza dell'importo preteso dall'ente e di manleva in relazione a quanto eventualmente da pagarsi a quest'ultimo riguardano comunque il rapporto privatistico inerente alla garanzia. La domanda di accertamento negativo del diritto della stazione appaltante di escutere la garanzia, nella fattispecie, non è correlata alla violazione di regole della procedura concorsuale che Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -24- possono portare all’esclusione del concorrente dalla gara, ma, come sopra evidenziato, alla violazione di obblighi comportamentali scaturenti dalla correttezza e dalla buona fede, il che comporta che la controversia esula dal novero di quelle devolute alla giurisdizione esclusiva, e resta affidata alla cognizione del giudice ordinario, trattandosi pur sempre di questione che investe la fase esecutiva del rapporto, sebbene non esitato poi nella stipula del contratto di appalto (cfr. Cass. S.U. n. 12901/2013; Cass. S.U. n. 2507/2015, relative a vicende nelle quali una pubblica amministrazione aveva escusso una polizza fideiussoria in danno di un contraente privato in ragione dei pretesi inadempimenti di quest'ultimo alle obbligazioni sul medesimo contrattualmente gravanti). Ad analoghe conclusioni deve poi pervenirsi anche in merito alla pretesa illegittimità della segnalazione della revoca dell’affidamento all’ANAC, trattandosi anche in questo caso di vicenda chiaramente correlata a questioni che investono la fase esecutiva del rapporto. 8.La giurisdizione del giudice ordinario va infine affermata anche in merito alla domanda volta ad ottenere, ai sensi dell’art. 32, co. 8,del D. Lgs. n . 50/2016, delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori in via di urgenza prima della autosospensione e della revoca dell’aggiudicazione, avendo queste Sezioni Unite affermato che è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la domanda di condanna della pubblica amministrazione al pagamento delle prestazioni rese in esecuzione di un contratto di appalto stipulato in forza di aggiudicazione poi annullata d'ufficio, vertendo la lite sul diritto soggettivo all'adempimento del contratto, e non già sulla Ric. 2023 n. 17786 sez. SU -ud. 12-03-2024 -25- legittimità dell'esercizio del potere autoritativo della pubblica amministrazione (Cass. S.U. n. 30580 del 28/10/2021; Cass. S.U. n. 11368/2016, secondo cui le controversie che traggono origine dall'esecuzione del contratto restano riservate alla giurisdizione del giudice ordinario, sulla base della cons