Cassazione n. 24094/2023

a seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 14952/2020 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., in persona dell'amministratore unico p.t. [OSCURATO:PERSONA], rappresentatae difesa dall ' Avv. [OSCURATO:PERSONA] , con domicilio eletto in Roma, viaG. Barracco, n. 5 ; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., in persona del curatore p.t. Dott. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, viaNomentana, n. 175 , presso [OSCURATO:PERSONA] ; –controricorrente – e [OSCURATO:PERSONA]; –intimato – avverso la sentenza della Corte d'appellodi Salerno n. 1433/19, depositata il 18 ottobre 2019.Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 26 aprile 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 18 ottobre 2019, la Corte d'appello di Salerno ha rigettato il reclamo proposto dall'[OSCURATO:SOCIETA]. avverso la sentenza del 3 maggio 2019, con cui il Tribunale di Salerno aveva dichiarato il fallimento della reclamante, su istanza di [OSCURATO:PERSONA]. A fondamento della decisione, la Corte ha innanzitutto confermato la va- lidità della notifica dell'istanza di fallimento, effettuata in conformità dell'art. 15 del r.d. 16 marzo 1942, n. 267, per inattività dell'indirizzo di posta elet- tronica certificata della società debitrice ed irreperibilità della dest inatari a presso la sede legale e la sede operativa della stessa, ritenendo incontesta- bile, in mancanza della querela di falso, l'attestazione dell'ufficiale giudiziario in ordine al mancato rinvenimento della società. Ha poi confermato la sussistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento, rilevando che la reclamante non aveva fornito la prova dell'insus- sistenza dei presupposti di cui all'art. 1, secondo comma, della legge fall. e dello stato d'insolvenza, emergente a) dal mancato deposito del l ibro gior- nale, dei registri IVA, dei bilanci relativi agli esercizi 2016-2017 e della situa- zione patrimoniale aggiornata, b) da una perdita di esercizio di Euro 2.542.901,46 dall'anno 2014, con corrispondente erosione del capitale so- ciale, ridottosi al di sotto dei limiti legali, c)dall'impossibilità di ricostruire il patrimonio societario e l'andamento degli affari dall'anno 2015, d) dalle istanze di ammissione al passivo pervenute, comprendenti cospicui crediti della [OSCURATO:SOCIETA]. e dell'Agenzia delle entrate –Riscossione, e) dall'impos- sidenza di consistenze immobiliari e dalla natura delle consistenze mobiliari, costituite da autovetture di risalente immatricolazione. Ha ritenuto altresì ir- rilevante l'imminente liquidazione della società, in assenza di formalizzazione al momento della dichiarazione di fallimento e in mancanza di possidenze materiali ed immateriali idonee a giustificare una valutazione statica positiva della solvibilità.La Corte ha infine escluso che la desistenza dell'unico creditore istante, giustificata da un atto transattivo stipulato in data anteriore alla dichiarazione di fallimento, comportasse l'improcedibilità dell'istanza, osservando che an- che in sede di reclamo la legittimazione del creditore procedente dev'essere valutata in riferimento alla data della dichiarazione di fallimento, e rilevando che nella specie non era stata fornita la prova certa dell'avvenuta estinzione del credito in epoca anteriore a tale data, non essendo prodotto l'assegno con il quale era stato effettuato il pagamento e non essendo stata dimostrata la negoziazione del titolo. 2. Avverso la predetta sentenza l'[OSCURATO:SOCIETA] ha proposto ricorso per cassazione, articolato in due motivi, illustrati anche con memoria. Il curatore dle fallimento ha resistito con controricorso, anch'esso illustrato con memo- ria. [OSCURATO:PERSONA] non ha svolto attività difensiva. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo d'impugnazione,la ricorrente denuncia la viola- zione degli artt. 100 e 306 cod. proc. civ. e degli artt. 6 e 18 della legge fall., osservando che, nell'escludere l'improcedibilità dell'istanza di fallimento, la Corte territoriale non ha tenuto conto della natura e dell'efficacia della desi- stenza, qualificabile come rinuncia agli atti del giudizio prefallimentare ed in- cidente non già sulla legitimatio ad causam, ma sull'interesse ad agire del creditore istante, il cui venir meno può essere segnalato da quest'ultimo in- dipendentemente da qualsiasi riferimento alla situazione dedotta. Premesso chenel giudizio ordinario tale dichiarazione, se non intervenuta tempestiva- mente, può aver luogo anche in appello, e comporta la cessazione della ma- teria del contendere, con la conseguente inefficacia della sentenza impu- gnata, contesta la diversità degli effetti alla stessa attribuiti in materia falli- mentare, sostenendo che, per effetto dell'esclusione del potere di dichiarare d'ufficio il fallimento, conseguente alla modificazione dell'art. 6 della legge fall., l'iniziativa spetta unicamente al creditore, la cui rinuncia, comportando il venir meno di una condizione dell'azione, impone l'accoglimento del re- clamo, indipendentemente dall'intervenuta estinzione del credito. 2. Con il secondo motivo,la ricorrente deduce, in via subordinata, la vio- lazione dell'art. 244 cod. proc. civ., censurando la sentenza impugnata per aver rigettato l'istanza di ammissione della prova testimoniale da essa richie- sta ai fini della dimostrazione della data della consegna dell'atto di desistenza da parte del creditore istante, contenente l'attestazione dell'avvenuto rilascio dell'assegno. 3. Il primo motivo è infondato. Ai fini dell'esclusione dell'improcedibilità dell'istanza di fallimento, la sen- tenza impugnata ha infatti richiamato il più recente orientamento della giuri- sprudenza di legittimità, secondo cui, ove l'unico creditore istante desista dal- la domanda, occorre distinguere tra la desistenza dovuta al pagamento del credito e quella non accompagnata dall'estinzione dell'obbligazione: la prima comporta il venir meno della legittimazione del creditore istante al momento della dichiarazione di fallimento,e quindi la revoca della stessa, se il paga- mento risulti effettuato in epoca antecedente, con atto avente data certa ai sensi dell'art. 2704 cod. civ., mentre la seconda, in quanto atto di natura meramente processuale rivolto, al pari della domanda iniziale, al giudice, che ne deve tenere conto ai fini della decisione, è inidonea a determinare la re- voca della sentenza di fallimento, se prodotta soltanto in sede di reclamo(cfr. Cass., Sez. VI, 30/06/2020, n. 13187; Cass., Sez. I, 14/06/2019, n. 16122). La ricorrente invoca invece, sia pure con alcuni correttivi,l'orientamento più risalente, il quale non distingueva tra le predette ipotesi, affermando che la desistenza dell'unico creditore istante, intervenuta in data anteriore alla pubblicazione della sentenza di fallimento, pur se depositata soltanto in sede di reclamo avverso la stessa, determina la carenza di legittimazione del cre- ditore e la conseguente revoca della dichiarazione di fallimento (cfr. Cass., Sez. VI, 21/12/2018, n. 33116; Cass., Sez. I, 28/06/2017, n. 16180; 19/09/ 2013, n. 21478): premesso che, a seguito delle modifiche introdotte dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 3, non è più sostenibile l'equivalenza dell'istanza di falli- mento né ad una semplice denuncia-segnalazione, né ad un'azione esecutiva nel proprio interesse, anche se con ricadute di tutela per gli altri creditori e nell'interesse latamente pubblicistico(come ritenuto da Cass., Sez. I, 11/08/ 2010, n. 18620), dovendovisi piuttosto ravvisare un'azione a contenuto me- ramente processuale, rispetto alla quale l'accertamento del credito riveste carattere meramente incidentale,in quanto finalizzato alla verifica della le- gittimazione al ricorso, tale indirizzo sosteneva che la desistenza non è assi- milabile né alla rinuncia agli atti, non essendo individuabile una controparte avente interesse alla prosecuzione del giudizio, né alla rinunciaalla domanda, avuto riguardo alla natura meramente processuale dell'atto; ritenuto che, a seguito della soppressione potere di dichiarare il fallimento d'ufficio, è neces- sario,affinché il giudice possa pronunciarsi nel merito, che la domanda pro- posta dalsoggetto a tanto legittimato sia mantenuta ferma, cioè non rinun- ciata, per tutta la durata del procedimento stesso,affermava pertanto che, anche se intervenuta prima della pronuncia della sentenza di fallimento,la stessa può essere utilmente prodotta an che in fase di reclamo, risultando quest'ultimo sottratto all'applicazione degli artt. 342 e 345 cod. proc. civ., in quanto caratterizzato da un effetto devolutivo pieno. Rispetto a tale orientamento, la pronuncia richiamata dalla sentenza im- pugnata, pur confermando la natura processuale della desistenza, in quanto atto rivolto al giudice e da sottoporre alla sua attenzione, al pari della do- manda iniziale, perché lo valorizzi nel contesto procedimentale in cui è for- mato, ha affermato che la stessa, se conseguente all'estinzione dell'obbliga- zione, influisce sulla legittimazione del creditore istante, e quindi, ove il pa- gamento risulti avvenuto anteriormente alla dichiarazionedi fallimento, con i crismi della data certa, ben può essere rappresentata anche al collegio del reclamo,al fine di dimostrare il venir meno della legittimazione del creditore istante al momento della dichiarazione di fallimento. La ricorrente contesta la predetta distinzione, sostenendo che, al pari della rinuncia prevista dall'art. 306 cod. proc. civ.,la desistenza non incide sulla legitimatio ad causam, bensì sull'interesse ad agire, il cui venir meno può essere rappresentato dal creditore istante senza fare alcun riferimento alla realtà sottostante, la quale risulta sostanzialmente ininfluente; lamenta pertanto la diversità del trattamento riservato ai due atti, affermando che, così come accade per la rinuncia, la mancata ostensione tempestiva non do- vrebbe precludere la possibilità di far valere la desistenza in sede d'impugna- zione, al fine di ottenere la rimozione della decisione impugnata, comportando la stessa il venir meno di una condizione dell'azione, e quindi la cessazione della materia del contendere. Tale assunto non merita di essere condiviso, comportando, tra l'altro,una indebita sovrapposizione tra la rinuncia agli atti e la rinuncia all'azione: com'è noto, infatti, la prima determina l'estinzione del giudizio, se accettata dalla controparte, indipendentemente dalla situazione ad essa sottesa(cfr. Cass., Sez. III, 21/02/2003, n. 2647), e, ove intervenga in sede d'impugnazione, non comporta affatto la cessazione della materia del contendere, ma il pas- saggio in giudicato della sentenza impugnata, ai sensi dell'art. 338 cod. proc. civ.(cfr. Cass., Sez. II, 16/03/2017, n. 68 45; Cass., Sez. V, 2/04/2003, n. 5026); la seconda, invece, costituisce invece un atto di disposizione del diritto in contesa, chenon richiede l'accettazione della controparte, e, comportando il venir meno dell'interesse alla definizione della lite, determina la cessazione della materia del contendere(cfr. Cass., Sez. II, 19/02/2019, n. 4837; 17/12/ 2013, n. 28146), con la conseguente inefficacia dellesentenzeeventualmente già pronunciate che non siano ancora passate in giudicato (cfr. Cass., Sez. VI, 19/02/2020, n. 4167; Cass., Sez. I, 3/03/2006, n. 4714).L'esclusione di tale caducazionetrova giustificazione, nel procedimento prefallimentare, nel - la portata propria della sentenza di fallimento, che, una volta pronunciata, produce effetti erga omnes, la persistenza dei quali non può essere rimessa alla mera volontà del creditore istante (o comunque alle vicende del suo rap- porto con il fallito), la cui necessaria funzione propulsiva della procedura fal- limentare si esaurisce con la dichiarazione del fallimento: come già precisato da questa Corte, infatti, l'istanza di fallimento non è una condizione dell'azio- ne che deve persistere fino al passaggio in giudicato della sentenza dichiara- tiva di fallimento, ma costituisce un'azione autonoma (introdotta dal creditore o dal P.M.) che, quale presupposto legittimante l'apertura della procedura, deve sussistere al momento della pronuncia della dichiarazione di fallimento e rispetto a quel frangente deve essere verificata anche nel successivo corso del procedimento di impugnazione(cfr. Cass., Sez. VI, 5/11/2019, n. 28413); pertanto, in sede di reclamo, assumono rilievo esclusivamente i fatti esistenti al momento della decisione, e non anche i fatti sopravvenuti, poiché la pro- nuncia di revoca del fallimento, cui il reclamo tende, presuppone l'acquisi- zione della prova che non sussistevano i presupposti per l'apertura della pro- cedura, alla stregua della situazione di fatto esistente al momento in cui essa venne aperta (cfr. Cass., Sez. I, 28/06/2017, n. 16180). Non merita pertanto censura la sentenza impugnata, la quale, rilevato che la desistenza del creditore, depositata soltanto in sede di reclamo, pur traendo origine da un atto transattivo stipulato in data anteriore alla pronun- cia della sentenza dichiarativa di fallimento, non era accompagnata dalla prova dell'avvenuta estinzione del credito nella misura risultante dalla tran- sazione, non essendo stato prodotto l'assegno con cui aveva avuto luogo il pagamento né documentata l'avvenuta negoziazione dello stesso, con atto avente data certa anteriore alla sentenza di fallimento, ha escluso l'idoneità della desistenza a determinare la dichiarazione d'improcedibilità dell'istanza di fallimento, rigettando quindi il reclamo. 4. Inammissibile risulta poi il secondo motivo, concernente la mancata ammissione della prova testimoniale volta a dimostrare la data della sotto- scrizione della transazione. La censura non attinge infatti la ratio decidendidella sentenza impugnata, la quale, nel rigettare la predetta istanza, non ha inteso fare riferimento alla data di stipulazione della transazione, ma a quella di estinzione del credito, non desumibile con certezza dall'atto transattivo, recante l'indicazione del numero dell'assegno consegnato per il pagamento, ma non attestante l'av- venuta negoziazione dello stesso, e quindi insufficiente a dimostrare la data del pagamento. In proposito, è appena il caso di richiamare il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità in tema di adempimento di obbligazioni pe- cuniarie, secondocui, ove lo stesso abbia luogo mediante il rilascio di assegni bancari, l'estinzione del debito si perfeziona soltanto nel momento dell'effet- tiva riscossione della somma portata dal titolo, poiché la consegna dello stesso deve considerarsi effettuata, salvo diversa volontà delle parti, pro sol- vendo(cfr. Cass., Sez. II, 5/06/2018, n. 14372; 24/08/1992, n. 9827; Cass., Sez. III, 27/11/1995, n. 12246). 5. Il ricorso va pertanto rigettato, con la conseguente condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali, che si liquidano come dal dispositivo. P.Q.M. rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore del contro- ricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 5.000,00 per compensi,oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater,del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, inserito dall'art. 1, comma 17,della legge 24 dicembre 2012