Cassazione n. 26001/2023

la seguente 16 G I U 2023 SENTENZA sui ricorsi proposti da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] —[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 23/06/2021 della CORTE APPELLO di MESSINAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]. Gen. conclude per l'annullamento con rinvio con riguardo alla dosimetria delle pene inflitte'agli imputati. Rigetto nel resto. Ricorso trattato ai sensi ex art. 23, comma 8 del D.L. n.137/20. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la sentenza del 23 giugno 2021 la Corte di appello di Messina, in parziale riforma della condanna inflitta dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Messina il 14 luglio 2020, ha condannato [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] alla pena, ridotta per il giudizio abbreviato, di 3 anni di reclusione ed C 10.000 di multa per il reato di cui all'art. 73, comma 4, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, così riqualificata l'imputazione ex art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] sono stati condannati per avere acquistato da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], nei cui confronti si è proceduto separatamente, imprecisate quantità di sostanza stupefacente destinate alla successiva vendita al dettaglio (in [OSCURATO:PERSONA] e Messina tra il gennaio e il maggio del 2018). Avverso tale sentenza ha proposto ricorso il difensore degli imputati. 2. Nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] si propongono due motivi. 2.1. Con il primo motivo si deducono la violazione dell'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 e l'illogicità della motivazione. La Corte territoriale, in assenza di dati ed elementi concreti per stabilire la natura della sostanza stupefacente, avrebbe dovuto riqualificare il fatto ai sensi dell'art. 73, comma 5, del d.P.R. citato e non ai sensi del comma 4. La sentenza sarebbe priva di motivazione sul punto, poiché farebbe riferimento esclusivamente ad un debito maturato: non sussisterebbero elementi di prova del numero di cessioni e delle modalità di organizzazione dell'attività di cessione. 2.2. Con il secondo motivo si deduce la mancanza, anche grafica, di motivazione sulla determinazione della pena base; solo nel dispositivo sarebbe stata indicata la pena finale. Poiché l'art. 73, comma 4, d.P.R. n. 309 del 1990 prevederebbe la diminuzione della pena da un terzo alla metà rispetto alla cornice edittale di cui al primo comma, la mancata indicazione della pena base impedirebbe di valutare l'entità della riduzione applicata. 3. Nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] si propongono 3 motivi di ricorso. 3.1. Con il primo motivo si deduce la mancanza di motivazione sulla responsabilità del ricorrente. Non vi sarebbe la prova, oltre ogni ragionevole dubbio, di tale responsabilità: il soggetto citato nelle intercettazioni, considerate dai giudici di merito, sarebbe stato alternativamente indicato con i nomi di «max», «Massimo» o «Massimiliano» sicché non potrebbe ritenersi con certezza che tale soggetto si identifichi nel ricorrente. La Corte territoriale avrebbe dovuto, ex art.192 cod. proc. pen., individuare specifici elementi di prova su cui fondare la responsabilità dell'imputato. 3.2. Il secondo motivo presenta argomenti identici al primo motivo proposto nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], e si deducono i vizi di violazione dell'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 e di illogicità della motivazione. 3.3. Il terzo motivo propone argomenti coincidenti con il secondo motivo del ricorso di [OSCURATO:PERSONA]; si deduce la mancanza, anche grafica, della motivazione in ordine alla determinazione della pena base. [OSCURATO:PERSONA] 1. I motivi sull'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 sono inammissibili per genericità. 1.1. La sentenza di primo grado, confermata sul punto dalla Corte di appello, ha escluso che la condotta degli imputati possa essere qualificata ex art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, in base all'entità del debito maturato per la cessione della sostanza stupefacente, ritenuto pari a circa C 12.000,00: di conseguenza, è stato ritenuto del tutto prevalente il dato quantitativo, perché la somma rivela l'acquisto di un quantitativo di sostanza stupefacente significativo. Inoltre, i giudici di merito hanno preso in esame le modalità della cessione ai ricorrenti e l'interesse manifestato all'acquisto di ulteriori quantitativi di sostanza stupefacente, anche di natura eterogenea. Risulta, pertanto, effettuata la valutazione complessiva degli elementi della fattispecie concreta, in relazione a tutti gli indici sintomatici previsti dalla disposizione, come richiesto anche da Sez. U, n. 51063 del 27/09/2018, Murolo, Rv. 274076-01. 1.2. A fronte di tali argomentazioni, i ricorsi si limitano ad una generica contestazione sulla non accertata natura della sostanza stupefacente acquistata, elemento, però, valutato ai fini dell'applicazione dell'art. 73, comma 4, d.P.R. n. 309 del 1990, senza indicare, come invece richiesto dall'art. 581 cod. proc. pen., in base a quali elementi di fatto avrebbe potuto trovare applicazione l'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990. 2. Il primo motivo del ricorso di [OSCURATO:PERSONA] è inammissibile per il difetto del requisito della specificità estrinseca, non confrontandosi con la motivazione della sentenza impugnata. 2.1. Il ricorrente sostiene che non sia stata sufficientemente provata la penale responsabilità in quanto il Tribunale e la Corte di appello si sarebbero basati su intercettazioni da cui emergono gli appellativi «Max», «Massimo» e «Massimiliano», non riconducibili, oltre ogni ragionevole dubbio, al ricorrente [OSCURATO:PERSONA]. 2.2. La Corte territoriale, però, come già il Tribunale, ha ritenuto certa l'identificazione del ricorrente in quanto dalle captazioni di alcuni messaggi telefonici è emerso che alcune conversazioni, in particolare quelle effettuate da [OSCURATO:PERSONA], sono avvenute con l'utenza telefonica intestata a [OSCURATO:PERSONA], convivente di [OSCURATO:PERSONA] (pagg. 2, 3 e 9 della sentenza di appello, nonché pag. 16 della sentenza di primo grado). Dunque, l'identificazione del soggetto con l'autore delle conversazioni, in cui si adopera lo stesso nome di battesimo, è avvenuta mediante l'indicazione di elementi di prova non specificamente contestati; né il ricorso si confronta con la motivazione della sentenza impugnata sul punto. 2.3. Il Tribunale e la Corte di appello hanno correttamente applicato il principio per cui ai fini dell'identificazione degli interlocutori coinvolti in conversazioni intercettate, il giudice ben può utilizzare ogni circostanza o elemento che suffraghi detto riconoscimento, incombendo sulla parte che lo contesti l'onere di allegare oggettivi elementi sintomatici di segno contrario (Sez. 2, n. 12858 del 27/01/2017, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 269900). Nello stesso senso Sez. 5, n. 20610 del 09/03/2021, Sadikaj, Rv. 281265 - 02, secondo cui in tema di intercettazioni telefoniche, qualora sia contestata l'identificazione delle persone colloquianti, il giudice non deve necessariamente disporre una perizia fonica, ma può trarre il proprio convincimento da altre circostanze - quali i contenuti delle conversazioni intercettate; il riconoscimento delle voci da parte del personale della polizia giudiziaria; le intestazioni formali delle schede telefoniche - che consentano di risalire con certezza all'identità degli interlocutori, mentre incombe sulla parte che contesti il riconoscimento l'onere di allegare oggettivi elementi sintomatici di segno contrario (cfr. anche Sez. 3, n. 123 del 22/11/2022, dep. 2023, Marsicano e altri, non massimata). 3. I ricorsi, quanto al trattamento sanzionatorio, sono fondati. 3.1. Contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, la pena prevista per il reato ex art. 73, comma 4, d.P.R. n. 309 del 1990, nella sua formulazione attualmente vigente - a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 4- bis, comma 1, lett. f), d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49, ad opera della sentenza n. 32 del 25 febbraio 2014 della Corte costituzionale - è quella della «... reclusione da due a sei anni e la multa da euro 5.164 a euro 77.468». Dunque, il riferimento alla cornice edittale contenuto nel ricorso del reato ex art. 73, comma 4, d.P.R. n. 309 del 1990, è del tutto errato. 3.2. Però, dopo aver riqualificato i fatti nel delitto ex art. 73, comma 4, d.P.R. n. 309 del 1990, la Corte territoriale ha omesso del tutto di motivare e di indicare l'entità della pena base: la pena è stata, infatti, determinata solo nel dispositivo: «la pena inflitta nei confronti di ciascuno degli imputati in anni tre di reclusione ed € 10.000,00 di multa, già ridotta per la scelta del rito». Ne consegue che la pena base, su cui sarebbe stata operata la riduzione, sarebbe pari a 4 anni e 6 mesi di reclusione ed € 15.000 di multa, ossia superiore al medio edittale della fattispecie ex art. 73, comma 4, d.P.R. n. 309 del 1990. Ciò rende .la sentenza impugnata in contrasto con il costante orientamento della giurisprudenza secondo cui l'irrogazione di una pena base pari o superiore al medio edittale richiede una specifica motivazione in ordine ai criteri soggettivi e oggettivi elencati dall'art. 133 cod. pen., valutati e apprezzati tenendo conto della funzione rieducativa, retributiva e preventiva della pena (Sez. 5, n. 35100 del 27/06/2019, Torre, Rv. 276932-01). La sentenza impugnata deve, pertanto, essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Messina limitatamente al trattamento sanzionatorio essendo sussistente il vizio della mancanza totale di motivazione sulla determinazione della pena. Poiché l'annullamento non è pronunciato per tutte le disposizioni della sentenza, ma il rinvio concerne esclusivamente la pena, deve dichiararsi irrevocabile l'affermazione di responsabilità degli imputati in ordine ai reati ascritti. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio e rinvia per nuovo giudizio sul