Cassazione n. 46510/2022

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di ROMAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale, [OSCURATO:PERSONA]Olio che ha prospettato l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata; 7 [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza in epigrafe la Corte di appello di Roma, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha rigettato l'istanza di [OSCURATO:PERSONA], intesa al riconoscimento della continuazione, ai sensi dell'art. 671 cod. proc. pen., in relazione a reati separatamente giudicati in sede di cognizione. Dal provvedimento si apprende che l'unitarietà del programma criminoso - invocata dall'istante sulla scorta della contiguità temporale tra le violazioni della normativa in materia di stupefacenti e l'epoca della contestazione della partecipazione al sodalizio ex art. 74 Dpr n. 309/90 - è stata reputata astrattamente sussistente e, tuttavia, non ha potuto trovare concreta attuazione, determinando il rigetto dell'istanza, in ragione dell'effetto deteriore che SI sarebbe prodotto nei riguardi di Rondinone, già dichiarato recidivo, in virtù della regola posta dall'art. 81, comma 4, cod. pen., impositiva di aumento superiore a quello derivante dall'applicazione del cumulo materiale di pene. 2. [OSCURATO:PERSONA] per cassazione, tramite il difensore di fiducia, sulla base di unico, articolato motivo, che denuncia la violazione di legge e il vizio di motivazione. Lamenta il ricorrente che la Corte di appello avrebbe erroneamente ritenuto sussistente la recidiva e, conseguentemente, di dover applicare il relativo aumento ex art. 81, comma 4, cod. pen. così come introdotto dalla legge 5 dicembre 2005 n. 251, senza tuttavia effettuare alcuna verifica sul se l'imputato fosse già stato attinto da precedente condanna che lo dichiarava recidivo. Richiama a tal fine diversi arresti della Corte di legittimità e, da ultimo, Sez. 4, n. 22545 del 13/09/2018, dep. 2019, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 276268, secondo cui «il limite di aumento minimo per la continuazione, pari ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave, previsto dall'art. 81, comma quarto, cod. pen., si applica nei soli casi in cui l'imputato sia stato ritenuto recidivo reiterato con una sentenza definitiva emessa precedentemente al momento della commissione dei reati per i quali si procede». 3. [OSCURATO:PERSONA] generale, intervenuto con requisitoria scritta, ha prospettato l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato per le ragioni di seguito esposte. 2. L'istituto della continuazione è fondato su una fictio juris determinata dal favor rei, per la quale più reati concorrenti vengono considerati come unico, al fine di attenuare il rigore del cumulo materiale delle pene. Pertanto il giudice, nell'applicare l'aumento della pena-base fino al triplo, può determinare la pena in applicazione della disciplina del reato continuato in misura inferiore o eguale alla somma delle pene inflitte in sede di cognizione con le singole sentenze prese in considerazione (Sez. 1, n. 3276 del 21/12/2015, dep. 2016, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 265909; Sez. 1, n. 44240 del 18/06/2014, Palaia, Rv. 260847; Sez. 5, n. 7432 del 27709/2013, dep. 2014, Selis, Rv. 259508; Sez. 1, 12894 del 07/03/2008, Manfredi, Rv. 239655). L'istante ha, dunque, diritto al riconoscimento dell'unitarietà del disegno criminoso, ove ne sussistano i requisiti, e ciò anche ove ricorra l'ipotesi dell'applicazione della regola di cui all'art. 81, comma 4, cod. pen. e la stessa determini un aumento in pejus, nel qual caso il giudice applicherà la più favorevole pena derivante dal cumulo materiale. Nel caso che ci occupa, dunque, il giudice dell'esecuzione non solo non doveva rigettare l'istanza intesa al riconoscimento della continuazione, ma doveva altresì svolgere doverosa verifica al fine di acclarare se la ritenuta recidiva fosse stata o meno dichiarata prima dell'entrata in vigore della legge n. 251 del 2005, che ha introdotto il regime di maggior rigore. 3. Per le ragioni sin qui esposte, l'ordinanza impugnata dev'essere annullata con rinvio alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione (Corte Cost. n. 183 del 2013) per nuovo giudizio, ossequiante degli esposti principi. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di appello di Roma. Così deciso il 5 luglio 2022 I