Cassazione n. 37355/2022

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 3087-2022 proposto da: [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 2, presso lo [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore , elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 21, presso gli Uffici dell'Avvocatura comunale, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] D'OTTAVI; -controricorrente - avverso la sentenza n. 4829/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 24/06/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/12/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con sentenza del 4 novembre 2014, n. 677 il T.a.r. per il Lazio, accogliendo il ricorso della [OSCURATO:SOCIETA]. , h a disposto la risoluzione della convenzione avente ad oggetto la realizzazione di parcheggio interrato in via [OSCURATO:PERSONA] in Roma, stipulata in data 7 ottobre 2010 tra la società e [OSCURATO:PERSONA], per grave inadempimento di quest’ultima, l’estinzione del diritto di superficie costituito sull’area e la condanna dell’Amministrazione al pagamento di € 1.000.000,00,oltre accessori. Proposto appello principale dalla [OSCURATO:SOCIETA]. per la riforma del capodella sentenza relativo alla liquidazione del danno ed appello incidentale da [OSCURATO:PERSONA] sul medesimo capo, il Consiglio di Stato con la sentenza del 24 giugno 2021, n. 4829 ha respinto l’appello principale ed accolto l’appello incidentale, e, in riforma della sentenza di primo grado, ha respinto il ricorso. Per quanto ancora qui rileva, il giudice amministrativo ha ritenuto, sulla base della lettura degli atti e dei documenti di causa, che nella specie non sussista la responsabilità risarcitoria di [OSCURATO:PERSONA]: posto, infatti, che si tratta di rapporto concessorio, la società concessionaria ha assunto in pieno il rischio imprenditoriale, in relazione all’interessepubblico, ai sensi della l . 24 marzo 1989, n. 122, ai fini dell’ attuazione dell’obiettivo di dotare il quartiere di un parcheggio interrato, inserito all’interno del programma urbano dei parcheggi (Pup), con conseguente precipuo compito del concessionario attuare senza ritardo gli impegni assunti. Ha, quindi, ritenuto che non sia stata raggiunta la prova di un danno ingiusto, conseguito alla pretesa violazione del principio di affidamento da parte del Comune, in quanto questo aveva analiticamente elencato gli adempim enti richiesti e le conseguenti responsabilità; mentre la stessa stipulazione fuori gara pubblica della convenzione implica l’assunzione del l’impegno del soggetto affidatario, ai fini della più efficace e tempestiva gestione di tutti gli oneri amministrativi ed organizzativi preliminari e propedeutici, quali condizioni necessarie ben note ab initi o , ai fini della realizzazione dell’opera pattuita, fra i quali rientrava anche l’espianto, con ricollocazione altrove, degli alberi ad alto fusto presenti. Avverso questa sentenza è proposto ricorso per cassazione dalla soccombente, sulla base di due motivi. Si difende la parte intimata con controricorso, depositando anche la memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.1. – Con il primo motivo, la ricorrente censura la sentenza impugnata, ai sensi degli artt. 111, comma 8, Cost., 360 e 362 c.p.c., deducendo il radicale stravolgimento sia della normativa interna sul “rischio operativo” in capo al concessionario, di cui all’art. 3, comma 1, lett. zz), d.lgs. 18 aprile del 2016, n. 50, sia dell’art. 1375 c.c. Infatti, con la propria decisione il Consiglio di Stato avrebbe radicalmente stravolto entrambi i disposti normativi, in un caso facendo rientrare nella nozione di rischio operativo anche i rischi legati all’inadempimento del concedente, e nell’altro prevedendo obblighi di buona fede solo a carico del concessionario. Nella vicenda concreta, la stipula della convenzione per la concessione del diritto di superficie fu autorizzata sotto la condizione sospensiva dell’avvenuta individuazione dell’area per il reimpianto dei 28 platani presenti in loco e per la realizzazione di un parco attrezzato, area che avrebbe dovuto essere individuata dal Comune di Roma e dalle eventuali altre amministrazioni competenti, o mediante l’attivazione dell’amministrazione capitolina per la stipula degli atti necessari a regolamentare l’utilizzo dell’area individuata dalla stessa [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA], si sono susseguiti inadempimenti della p.a., che hanno impedito alla società, in un primo momento, di avviare i lavori nei tempi previsti, e, in un secondo tempo, di realizzarli, in quanto l’amministrazione, con il suo comportamento dilatorio e contrario a buona fede, ha di fatto reso impossibile alla [OSCURATO:SOCIETA]. di realizzare l’opera: pertanto, essa ha chiesto innanzi al T.a.r. del Lazio il risarcimento dei danni, causati dalla sospensione dei lavori, e, con i motivi aggiunti, l’accertamento dell’avvenuta risoluzione o la risoluzione della convenzione, con la condanna al risarcimento del danno ad essa cagionato, nella misura di € 21.565.720,00. A fronte di tale situazione, il ricorso è stato tuttavia, in contrasto col primo giudice, respinto dal Consiglio di Stato, in thesi con eccesso di potere giurisdizionale, in ragione del radicale stravolgimento delle norme ed interpretazione abnorme delle stesse, tale da comportare un diniego di giustizia, o con invasione del merito amministrativo o della sfera di attribuzioni proprie del legislatore. Secondo l’art. 3, comma 1, lett. zz), d.lgs. 18 aprile del 2016, n. 50, di attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto, si definisce il «rischio operativo»in capo al concessionario, recependosi la nozione della dir. 2014/23/UE, i cui considerando 18 e 20 chiariscono ulteriormente. Ma, alla stregua di tale nozione di rischio di impresa in capo al concessionario, sarebbe evidente come risulti affetta da eccesso di potere giurisdizionale la decisione impugnata, laddove essa ha ricondotto al medesimo concessionario il « pieno rischio imprenditoriale», trasferendogli, quindi, qualsiasi rischio, compreso quello legato all’inadempimento del concedente; in tal modo, la decisione avrebbe introdotto una norma diversa rispetto a quella esistente o avrebbe comunque prodotto un radicale stravolgimento della disposizione, che riconduce in tale nozione unicamente il rischio legato al recupero degli investimenti e dei costi sostenuti per l’esecuzione del contratto, ossia un rischio connesso all’incertezza del risultato economico, totalmente al di fuori della sfera di controllo delle parti e del tutto estraneo alla condotta delle medesime. Inoltre, nella specie, verosimilmente la condotta inadempiente e nient’affatto collaborativa dell’amministrazione è dipesa dal suo ripensamento sull’opera in sé, come ritenuto anche dal T.a.r. [OSCURATO:PERSONA] il Consiglio di Stato si è sostituito alla p.a., sino a stravolgere, ribaltandole, le valutazioni dalla stessa compiute nei documenti in atti, discorrendo «di opera di interesse pubblico ai sensi della L. 122/89, con piena evidenza, anche nella fase esecutiva, del concreto interesse alla piena ed incondizionata attuazione dell’obiettivo, di rilievo pubblicistico, di dotare il quartiere di un parcheggio interrato inserito all’interno del PUP». Ha, infine, censurato un secondo vizio di eccesso di potere giurisdizionale, sotto altro profilo, consistente nell’avere altresì la sentenza impugnata radicalmente stravolto pure l’art. 1375 c.c., ponendo l’osservanza degli obblighi di collaborazione e di cooperazione da esso derivanti solo a carico della [OSCURATO:SOCIETA]., e non anche della p.a., laddove al contrario tale disposizione impone il dovere di buona fede nell’esecuzione del contratto ad entrambe. E la p.a., nella specie, era evidentemente inadempiente all’obbligo di buona fede, non avendo posto la [OSCURATO:SOCIETA]. nelle condizioni di eseguire l’opera. 1.2. – Con il secondo motivo, la ricorrente censura la sentenza impugnata, ai sensi degli artt. 111 Cost., 360 e 362 c.p.c., censurando l’eccesso di potere giurisdizionale, in quanto la sentenza impugnata ha sconfinato nel merito riservato alla pubblica amministrazione, laddove ha affermato l’attuale e concreto interesse dell’Amministrazione alla realizzazione dell’opera, compiendo così una valutazione di merito, che non compete all’organo giuridsdizionale. Ciò, con riguardo al punto, già ricordato nel primo motivo, in cui la sentenza impugnata afferma che sussistesse ancora un «concreto interesse alla piena ed incondizionata attuazione dell’obiettivo, di rilievo pubblicistico, di dotare il quartiere di un parcheggio interrato inserito all’interno del PUP» e che [OSCURATO:SOCIETA]. avrebbe dovuto attivare gli strumenti necessari per «supplire agli ipotizzati ritardi dell’Amministrazione secondo un principio di diligenza professionale e di buona fede nei rapporti con la pubblica amministrazione in relazione alle finalità pubblicistiche dalla medesima perseguite, che avevano dato base giuridica e giustificazione all’impegno contrattuale in esame». Ma, daidocumenti in atti, emerge invece che l’Amministrazione aveva già espresso il parere di stralciare il progetto dal piano urbano parcheggi, come risulta dalla delibera dell’assemblea capitolina n. 163 del 30 novembre-1° dicembre 2011 e dalla memoria della giunta capitolina del 26 marzo 2013. 2. –Il ricorso è inammissibile, per entrambi i motivi proposti. 2.1. – Costituiscono principî costantemente affermati, in tema di sindacato della Corte di cassazione sulle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato e della Corte dei conti sull’eccesso di potere giurisdizionale, da cui non vi è ragione di discostarsi, i seguenti: a) sotto il profilo dell’eccesso per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore , l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore è configurabile solo allorché il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete, e non invece quando si sia limitato al compito interpretativo che gli è proprio; e ciò anche se tale attività ermeneutica abbia dato luogo ad un provvedimento abnorme o anomalo ovvero abbia comportato uno stravolgimento delle norme di riferimento, atteso che in questi casi può profilarsi, eventualmente, un error in i udicando, ma non una violazione dei limiti esterni della giurisdizione (e multis, Cass., sez. un., 26 novembre 2021, n. 36899; 25 novembre 2021, n. 36593; 3 novembre 2021, n. 31311; 7 luglio 2021, n. 19244; 4 dicembre 2020, n. 27770; 25 marzo 2019, n. 8311); b) sotto il profilo dell’eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera del merito amministrativo , esso è configurabile soltanto quando l’indagine svolta dal giudice amministrativo abbia ecceduto i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, rivelandosi strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e della convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale esprima la volontà dell’organo giudicantedi sostituirsi a quella dell’amministrazione, attraverso un sindacato di merito, che si estrinsechi in una pronunzia avente il contenuto sostanziale e l’esecutorietà propria del provvedimento sostituito (e multis, Cass., sez. un., 28 luglio 2021, n. 21651; 4 febbraio 2021, n. 2604;21 agosto 2020, n. 17580; 6 marzo 2020, n. 6462; 3 marzo 2020, n. 5904; 24 maggio 2019, n. 14264; 26 novembre 2018, n. 30526; 2 febbraio 2018, n. 2582; 29 dicembre 2017, n. 31226); c)sotto il profilo del contrasto delle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato con il diritto europeo, esso non integra, di per sé, l’eccesso di potere giurisdizionale denunziabile ai sensi dell’art.111, comma 8, Cost., atteso che anche la violazione delle norme dell’Unione europea o della CEDU dà luogo ad un motivo di illegittimità, sia pure particolarmente qualificata, che si sottrae al controllo di giurisdizione della Corte di cassazione, né può essere attribuita rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio (Cass., sez. un., n. 29085/2019; nello stesso senso, n. 6460/2020); la conformità dell’esposto orientamento giurisprudenziale al diritto dell’Unione è stata affermata nella sentenza della Corte di Giustizia del 21 dicembre 2021, C-497/20, Randstad, cui la questione era stata rimessa dalla ordinanza interlocutoria n. 19598 del 2020 di questa Corte. Ne deriva, in sostanza, che il controllo del limite esterno della giurisdizione – che l’art. 111, comma 8, Cost. affida alla Corte di cassazione – non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori in iudicando o in procedendo , senza che neppure rilevi la gravità o intensità del presunto errore di interpretazione, il quale rimane confinato entro i limiti interni della giurisdizione amministrativa, considerato che l’interpretazione delle norme costituisce il proprium distintivo dell’attività giurisdizionale; e, pertanto, ove la pronuncia impugnata si limiti al corretto inquadramento del fatto e all’interpretazione del provvedimento amministrativo, secondo la sua portata letterale e complessiva, o della legge, essa esprime considerazioni che rientrano in toto nell’ambito della giurisdizione del giudice investito della decisione, esulando, di conseguenza, dalla sfera di controllo dei limiti esterni della giurisdizione, affidata dagli artt. 111, comma 8, Cost., 362 c.p.c. e 110 cod. proc. amm. alle Sezioni unite della Cassazione (v., tra le tante, Cass., sez. un., 23 settembre 2022, n. 2790 4; 18 gennaio 2022, n. 1454; 30 novembre 2021, n. 37552; 9 novembre 2021, nn. 32673 e 32674; 26 ottobre 2021, n. 30112; 4 dicembre 2020, n. 27770). Opinando diversamente ne risulterebbe obliterata la distinzione tra limiti interni ed esterni della giurisdizione e il sindacato di questa Corte sulle sentenze del giudice speciale verrebbe di fatto ad avere una latitudine non dissimile da quella che ha sui provvedimenti del giudice ordinario e ciò la norma costituzionale e le disposizioni processuali sopra richiamate non sembrano, invece, consentire (Cass., sez. un., 14 settembre 2020, n. 19085). 2.2. –Nella specie, alla luce degli esposti principî, non può dirsi che la denunciata errata interpretazione della nozione di rischio imprenditoriale in presenza di concessione, la violazione dei canoni ermeneutici nell’intendere l’art. 1375 c.c ., o l’avere il Consiglio di Stato escluso l’inadempimento della p.a. ritenendola ancora interessata al progetto a fini pubblici, o, infine, il dedotto contrasto con il diritto europeo e le nozioni da esso derivanti integrino la fattispecie dello sconfinamento nella sfera riservata al legislatore, anche eurounitario, o nel merito amministrativo: al contrario, si tratta dell’interpretazione dei fatti e documenti di causa e delle disposizioni normative richiamate, la quale – ove pure fosse per ipotesi erronea o gravemente erronea –non integra la fattispecie di cui all’art. 111, comma 8, Cost., ma al più una violazione di legge o un’inadeguata valutazione ed apprezzamento dei fatti, di per sé non sindacabili davanti alle Sezioni unite, in quanto non idonei a travalicare i limiti esterni della giurisdizione speciale. In definitiva, si tratta della denuncia di errori che, ove anche sussistenti, non inciderebbero sui limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo. 3. –Le spese seguono la soccombenza. 4. - S ussistono i presupposti , ai sensi dell’art. 13, comma 1 - quater, d.P.R. n. 115 del 2002, per il versamento di un importo a titolo di contributo unificato, pari a quello richiesto, ove dovuto, per il ricorso. P.Q.M. La Corte, a Sezioni unite, dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, cheliquida in € 5.000,00, oltre € 200,00 per esborsi, le spese generali al 15% e gli accessori come per legge. Dichiara