Cassazione n. 24051/2022

seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 19229/2019 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] S.A.S. [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]Ací, con domicilio eletto in Roma, Via degli Scipioni n. 268. - RICORRENTE- contro [OSCURATO:PERSONA]1 [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante, e [OSCURATO:PERSONA], rappresentate e difese dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in atti. -CONTRORICORRENTI - avverso la sentenza del Tribunale di Padova n. 749/2019, pubblicata in data 16.4.2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 25.5.2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. Lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Dell'Erba, che ha chiesto di respingere il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n. 749/2019, il tribunale di Padova ha respinto l'appello proposto dalla [OSCURATO:SOCIETA]., confermando la pronuncia del Giudice di pace n. 1002/2017, che aveva stabilito che la società non aveva titolo alle provvigioni per la mediazione svolta in occasione della compravendita di un bene immobile sito in Cadoneghe, poiché l'affare non era stato effetto dell'intervento della mediatrice. [OSCURATO:PERSONA] di appello, definendo la lite in base alla ragione più liquida, ha invece evidenziato che il soggetto che aveva fatto visionare il diverso appartamento rispetto a quello poi acquistato, tal [OSCURATO:PERSONA], non era iscritto nell'albo dei mediatori, per cui la [OSCURATO:SOCIETA]., di cui il Pietrobon era collaboratore, non poteva ottenere il pagamento della provvigione. La sentenza ha ricordato che l'art. 73 del D.Igs. 59/2010 ha previsto la soppressione del Ruolo degli agenti immobiliari e che l'attività di mediazione viene esercitata mediante presentazione di una SCIA al Registro delle imprese competente; che se l'attività di mediatore viene esercitata per conto di un'impresa, è il datore di lavoro a dover depositare apposita comunicazione alla Camera di Commercio nella quale dovrà comunicare il nominativo del dipendente (o collaboratore non iscritto con una propria autonoma posizione presso il [OSCURATO:PERSONA]), precisando che l'obbligo d'iscrizione non sussiste solo per dipendenti o collaboratori adibiti a mere funzioni di segreteria e di amministrazione, i quali non svolgono attività utili o necessarie alla conclusione dell'affare. Ha osservato che la mancanza di regolare iscrizione del collaboratore della [OSCURATO:SOCIETA]. che aveva fatto visitare l'immobile doveva ritenersi pacifica, per cui, anche a voler ritenere provata sia l'attività di mediazione, che il nesso di causalità con l'affare intermediato, nessuna provvigione poteva essere pretesa. Per la cassazione della sentenza la [OSCURATO:SOCIETA]. propone ricorso in 4 motivi.La PP1 [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. e [OSCURATO:PERSONA] resistono con controricorso. Il ricorso, originariamente destinato alla trattazione in pubblica udienza, è stato deciso in camera di consiglio nelle forme di cui all'art. 23, comma 8-bis, D.L. 137/2020, convertito con modificazioni con L. 176/2020. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo denuncia la violazione dell'art. 2909 c.c., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., sostenendo che il Giudice di pace di Padova aveva espressamente pronunciato sull'eccezione di inesigibilità della provvigione per inosservanza delle prescrizioni obbligatorie per l'esercizio della mediazione, per cui, in assenza di impugnazione incidentale da parte dei convenuti, risultati vincitori in primo grado, la questione era prelusa dal giudicato interno e non più era rilevabile d'ufficio. Il secondo motivo denuncia la violazione dell'art. 112 c.p.c., ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., lamentando che il Tribunale, avendo dichiarato che il Pietrobon non era registrato alla Camera di commercio in qualità di mediatore, abbia pronunciato ultra petita, essendo la questione ormai preclusa poiché non oggetto dei motivi di impugnazione. I due motivi sono infondati. Il primo giudice aveva respinto la domanda non perché il nominativo del collaboratore della [OSCURATO:SOCIETA]. non fosse inserito nell'apposita sezione del registro delle imprese, ma per aver ritenuto insussistente il nesso di causalità tra l'opera del mediatore e la conclusione dell'affare. La mancanza dell'iscrizione non era - quindi - oggetto di pronuncia implicita, ma d'assorbimento improprio: la sentenza di primo grado aveva definito il giudizio in base al preliminare rilievo di un fatto ostativo (l'insussistenza del nesso causale tra l'attività del mediatore e la conclusione dell'affare), per il riconoscimento della provvigione, senza esprimersi neppure per implicito sui restanti presupposti per la spettanza della provvigione. Dì conseguenza, la questione concernente l'iscrizione nel registro dei mediatori non era preclusa dal giudicato interno negativo e restava rilevabile d'ufficio anche in appello sulla scorta delle contestazioni riproposte ai sensi dell'art. 346 c.p.c. da [OSCURATO:PERSONA], delle quali ha dato atto la sentenza impugnata (cfr., sentenza pag. 3). In caso di appello formulato dal soccombente, la parte pienamente vittoriosa in primo grado non ha - dilatti - l'onere di proporre appello incidentale per richiamare in discussione le eccezioni e le questioni che risultino superate o assorbite o per le quali manchi un'enunciazione indiretta che ne sottenda, chiaramente ed inequivocamente, la valutazione di infondatezza, ma è soltanto tenuta a riproporle nel nuovo giudizio in modo chiaro e preciso, tale da manifestare in forma non equivoca la sua volontà di chiederne il riesame, al fine di evitare la presunzione di rinuncia derivante da un comportamento omissivo, ai sensi dell'art. 346 c.p.c.. L'appello incidentale si rende invece necessario solo quando la parte vittoriosa abbia visto respingere in primo grado - con pronuncia esplicita o con argomentazione che ne implichi l'infondatezza - una specifica eccezione di merito (Cass. 1161/2003; Cass. 14086/2010; Cass. 19828/2013; Cass. 24124/2016; Cass. s.u. 11799/2017; Cass. 7940/2019; 9844/2022). 2. Il terzo motivo denuncia l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, ai sensi dell'art. 360 n. 5 c.p.c., lamentando che la sentenza abbia erroneamente preso in esame solo l'attività del collaboratore, consistita nell'aver fatto visionare l'immobile, ma non anche le attività preliminari e successive svolta direttamente dalla società mediatrice (la valutazione dell'immobile, la promozione e la pubblicità della vendita, la raccolta delle dichiarazioni di interesse, l'attività di consulenza sulle caratteristiche urbanistiche del bene), regolarmente iscritta nel registro delle imprese.Il quarto motivo denuncia la violazione degli artt. 3, comma quinto, 6 L. 39/1989, nonché dell'art. 1755 c.c., ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., sostenendo che, essendo la mediatrice una società, era sufficiente che risultasse registrato il nominativo del legale rappresentante o del preposto ad un ramo di attività e non del dipendente che aveva svolto attività accessoria e strumentale. 2.1. I due motivi sono fondati. Nel valutare l'esistenza delle condizioni di esigibilità della provvigione, il Tribunale ha considerato solo l'attività svolta dal soggetto che si era limitato a far visionare l'immobile, senza tener conto di quella, ben più complessa, che la società aveva allegato e sostenuto di aver svolto e senza considerare che la visita dell'immobile, ove effettuata in attuazione dei compiti assegnati nell'ambito di un rapporto di collaborazione, per conto di una società avente i requisiti di cui al D.Igs. 53/2010, non integra un'attività di mediazione esercitata autonomamente dal collaboratore-persona fisica e non richiede la registrazione del nominativo di quest'ultimo nel registro delle imprese. La pubblicizzazione della vendita, la valutazione dell'immobile, la raccolta delle dichiarazione di interesse e l'assistenza nella fase delle trattative potevano giustificare la maturazione della provvigione, ove l'affare fosse risultato concluso per effetto l'intermediazione svolta. Per attività di mediazione non si intende infatti solo il materiale contatto tra il mediatore e l'acquirente, ma tutta la attività che precede e segue la visita dell'immobile (reperimento dell'altro cliente, ricezione dell'incarico, assunzione di informazioni sul bene venduto, organizzazione della struttura di intermediazione etc.) e che, tramite il complesso di attività, pone fruttuosamente in contatto l'aspirante acquirente con il venditore. Si è già evidenziato da questa Corte che "se un segmento pur importante dell'attività — quale la visita dell'immobile — viene svolto tramite l'ausiliario, non per questo si deve imputare necessariamente a costui lo svolgimento dell'attività mediatoria in senso proprio" (cfr. Cass. 19115/2015, in motivazione). Anche si recente si è affermato che l'attività consistente nei contatti telefonici e nell'accompagnamento dei potenziale acquirenti alle visite dell'immobile, qualora compiuti da collaboratori della società incaricata della mediazione, non costituiscono atti a rilevanza esterna tale da richiedere l'iscrizione del collaboratore all'apposito albo (cfr., testualmente, Cass. 10350/2020). Tali conclusioni, più volte ribadite con riferimento al regime anteriore alle modifiche introdotte dal D.Igs. 59/2010, devono essere confermate anche nella nuova disciplina della mediazione. 2.2. L'art. 2, comma primo, L. 39/1989 prevedeva originariamente che presso ciascuna camera di commercio fosse istituito un ruolo degli agenti di affari in mediazione, nel quale dovevano iscriversi coloro che svolgevano o intendevano svolgere l'attività di mediazione, anche se esercitata in modo discontinuo o occasionale (Cass. 28283/2011; Cass. 5777/2006; Cass. 13767/2004; Cass.16009/2003; Cass. 6389/2001). Il successivo art. 3, comma quinto, disponeva che tutti coloro che esercitassero l'attività di mediazione per conto di imprese organizzate, anche in forma societaria, dovevano essere iscritti nell'apposito ruolo professionale. L'art. 11 D.M. 452/1990 (Regolamento recante norme di attuazione della legge 3 febbraio 1989, n. 39, sulla disciplina degli agenti di affari in mediazione) sanciva che, nella mediazione svolta in forma di società, i requisiti per l'iscrizione dovevano essere posseduti dal legale rappresentante e da eventuali preposti. Si è ritenuto, di conseguenza, che gli ausiliari della società di mediazione dovevano essere iscritti nel ruolo solo quando fossero assegnati allo svolgimento di attività mediatizia in senso proprio, comportante il compimento di atti a rilevanza esterna, con efficacia nei confronti dei soggetti intermediati ed impegnativi per l'ente da cui dipendevano.L'iscrizione non era richiesta - e non condizionava il diritto alla provvigione - per quei dipendenti che esplicassero meri compiti di natura accessoria e strumentale, in funzione di ausilio ai soggetti a ciò preposti (Cass. 8697/2002; Cass. 1507/2007; Cass.11372/2002). L'art. 73, primo comma, D.Igs. 59/2010 ha soppresso il ruolo dei mediatori, disponendo (comma sesto) che "ad ogni effetto di legge, i richiami al ruolo contenuti nella legge 3 febbraio 1989, n. 39, si intendono riferiti alle iscrizioni previste dal presente articolo nel registro delle imprese o nel repertorio delle notizie economiche e amministrative (REA)". Le modalità di iscrizione sono attualmente disciplinate dal nuovo regolamento attuativo delle L. 39/1989 adottato con D.M. 26.10.2011, il cui art. 2 prevede che, ai sensi dell'art. 25, comma 3, D.Igs. 59/2010, le imprese di affari in mediazione presentano all'ufficio del registro delle imprese della Camera di commercio della provincia dove esercitano l'attività apposita Scia, corredata delle certificazioni e delle dichiarazioni sostitutive previste dalla legge, compilando la sezione "Scia" del modello "Mediatori", sottoscritto digitalmente dal titolare dell'impresa individuale, ovvero da un amministratore dell'impresa societaria". Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, l'art. 73 ha soppresso il ruolo dei mediatori, previsto dall'art. 2 della n. 39 del 1989, ma non ha abrogato la L. 39/1989. L'art. 6 L. 39/1989, secondo cui "hanno diritto alla provvigione soltanto coloro che sono iscritti nei ruoli", va quindi interpretate nel senso che, anche per i rapporti di mediazione sottoposti alla normativa prevista dal D.Igs. 59/2010, hanno diritto alla provvigione solo i mediatori che siano iscritti nei registri delle imprese o nei repertori tenuti dalla camera di commercio (Cass. 762/2014; Cass.10125/2011; Cass. 16147/2010; Cass. s.u. 19161/2017). 23. Deve ritenersi che - anche nel nuovo regime introdotto dal D.Igs. 59/2010 - l'iscrizione sia necessaria non per tutti i collaboratori dell'impresa, ma solo per coloro che svolgano attività di mediazione in senso proprio. Anzitutto, l'art. 3, comma secondo, D.M. 26.10.2011, prevedendo che alla compilazione della sezione di cui al comma 1 sono tenuti il titolare di impresa individuale, tutti i legali rappresentanti di impresa societaria, gli eventuali preposti e tutti coloro che svolgono a qualsiasi altro titolo l'attività per conto dell'impresa, riproduce pressoché letteralmente il precedente art. 3, comma quinto, L. 39/1989, già interpretato nel senso, non restrittivo, che l'iscrizione costituisse un onere solo per coloro che svolgessero attività di mediazione in senso proprio, escluse le mere attività di carattere strumentale ed accessorio. Come è chiarito inoltre dall'art. 1, comma primo, lettera L) del citato regolamento, per attività di mediazione, cui si riferisce anche il successivo art. 3, si intende quella oggetto dalla L. 204/1985, che disciplina l'attività di agente e rappresentante di commercio, disponendo, all'art. 1, che per tale attività si intende la stabile assegnazione, da parte di una o più imprese, per la promozione della conclusione di contratti in una o più zone determinate, con previsione non riferibile alle mere attività materiali o accessorie. Anche nel diverso settore della mediazione creditizia di cui all'art. 128 nonies, comma secondo, D.Igs. 385/1993, è previsto che i dipendenti e collaboratori devono essere in possesso dei requisiti di onorabilità e devono rispettare le norme ad essi applicabili, essendo però tenuti all'iscrizione nell'albo di cui all'art. 128 quater solo ove intrattengano contatti con il pubblico per conto di un imprenditore individuale o per una società di persone, con la precisazione che, ai sensi dell'art. 17, comma 4, octies del D.Igs. 141/2010, modificato dall'art. 10, comma primo, D.Igs. 169/2012, per collaboratori cui si riferiscono le citate disposizioni si intendono solo a coloro che operano sulla base di un incarico conferito ai sensi dell'art. 1742 c.c.. Per altro verso il D.Igs. 59/2010 ha dato attuazione alla Direttiva 2006/123/CE del [OSCURATO:PERSONA] e del Consiglio del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno: la ratio dell'abolizione dell'albo consiste nella introduzione di misure di liberalizzazione del settore, volte ad assicurare l'eliminazione delle barriere allo sviluppo del settore dei servizi tra Stati membri, la maggiore competitività del mercato dei servizi, l'eliminazione degli ostacoli alla libertà di stabilimento dei prestatori e alla libera circolazione dei servizi tra Stati membri, con riflessi favorevoli sulla tutela della concorrenza e dei consumatori (cfr. "considerando" n. 42 e ss. della direttiva cit.). Ricondotte le nuove previsioni alle matrici euro unitarie e agli scopi effettivi della disciplina, non vi è ragione per ravvisare - rispetto al regime precedente - una più penetrante limitazione per le attività di collaborazione nell'impresa che non consistano nello svolgimento della mediazione nell'accezione di cui si è detto, essendo salvaguardata anche la protezione dei consumatori, stante la perdurante doverosità dell'iscrizione e dei requisiti di professionalità in capo ai soggetti che non si limitino a svolgere un'attività di mero ausilio nella mediazione. Deve quindi ribadirsi che per gli ausiliari della società di mediazione è prescritta la denuncia di attività e l'iscrizione nel registro delle imprese solo quando, per conto della società, risultino assegnati allo svolgimento di attività mediatizia in senso proprio, con compimento di atti a rilevanza esterna, con piena efficacia nei confronti dei soggetti intermediati e impegnativi per l'ente da cui dipendono; tali adempimenti non sono richiesti per quei dipendenti che esplichino attività accessoria e strumentale a quella di vera e propria mediazione, in funzione di ausilio rispetto ai soggetti a ciò preposti (Cass. 8708/2009; Cass. 8697/2002; Cass. 19115/2015). In definitiva, la domanda di provvigione proposta dalla società non poteva esser respinta senza valutare la complessiva attività che la [OSCURATO:SOCIETA]. aveva sostenuto di aver svolto, inquadrabile nella mediazione immobiliare (e non esauritasi nella sola visita dell'immobile), non potendosi inoltre negare la provvigione neppure per il fatto che il collaboratore, che si era limitato a far visionare l'immobile, non era iscritto nel registro delle imprese, stante il carattere strumentale ed accessoria della suddetta attività. Sono accolti il terzo ed il quarto motivo di ricorso, con rigetto del primo e del secondo motivo. La sentenza impugnata è cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio della causa al Tribunale di Padova, in persona di altro Magistrato, anche per la regolazione delle spese di legittimità. P.Q.M. accoglie il terzo ed il quarto motivo di ricorso, rigetta il primo e il secondo motivo, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia la causa al Tribunale di Padova, in pers