Cassazione n. 18659/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA], contro la sentenza della Corte di Appello di Roma del 12.10.2020; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del PG che ha concluso per il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di Appello di Roma ha confermato la sentenza con cui, il 26.4.2019, il Tribunale capitolino aveva riconosciuto [OSCURATO:PERSONA] responsabile del delitto di tentata rapina per cui, con le circostanze attenuanti generiche stimate prevalenti sulla contestata recidiva, lo aveva condannato alla pena finale di anni 1 di reclusione ed Euro 600 di multa oltre al pagamento delle spese processuali; 2. ricorre per cassazione il difensore del Catallo lamentando: 2.1 violazione di legge per inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità dagli artt. 420ter e 420quater, 484, 178 e 179 cod. proc. pen., 24 e 111 Cost.: segnala che l'imputato, all'esito della convalida dell'arresto, era stato sottoposto alla misura dell'obbligo di dimora in Sora non avendo perciò potuto partecipare all'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] celebratasi presso la Corte di Appello di Roma che, perciò, stante il suo legittimo impedimento, avrebbe dovuto essere differita ai sensi dell'art. 420ter cod. proc. pen.; 2.2 violazione di legge e vizio di motivazione in relazione al primo motivo di appello per insussistenza dell'elemento soggettivo del reato, travisamento della prova su un elemento decisivo ed illogicità della motivazione: segnala il travisamento in cui è incorsa la Corte di Appello nel confermare la configurabilità del delitto di tentata rapina ignorando quanto riferito dalla cassiera dell'esercizio; aggiunge che, dalla istruttoria, era emerso che il Catallo aveva chiesto dei soldi anche ad una cliente e che era rimasto nei pressi della farmacia per circa un'ora continuando a fermare eti passanti denunziando in tal modo l'assenza del dolo di fattispecie; evidenzia la contraddittorietà della decisione del Tribunale che, per sostenere la infondatezza del rilievo difensivo, aveva segnalato lo stato di confusione mentale del ricorrente cui, nel contempo, aveva attribuito l'intenzione di ridimensionare la portata della propria iniziativa; 2.3 violazione di legge e vizio di motivazione con riguardo al secondo motivo di appello relativamente alla desistenza volontaria e travisamento della prova su un elemento decisivo: rileva che la Corte territoriale ha omesso di considerare, ai fini della dedotta desistenza, sia la permanenza dell'imputato nei pressi della farmacia per circa un'ora sia, anche, che la stessa Nuccetelli non si era spiegata l'atteggiamento del giovane che era uscito dalla farmacia limitandosi a riferire che le sembrava di ricordare, senza peraltro esserne certa, di aver chiamato la polizia sicché l'imputato aveva dismesso la propria condotta senza alcuna reale sollecitazione; ribadisce, perciò, che la valutazione dei giudici di merito è intervenuta sulla scorta di elementi di prova in definitiva inesistenti e contraddetti dagli atti; 2.4 violazione di legge e vizio di motivazione con riguardo al terzo motivo di appello, motivazione assente o meramente apparente quanto al recesso attivo: osserva che la Corte di Appello ha escluso sia la desistenza che il recesso attivo sulla scorta del medesimo travisamento ma, per altro verso, omettendo di valutare autonomamente la fattispecie del recesso attivo che è distinta ed autonoma rispetto a quella della desistenza; 2.5 violazione di legge e vizio di motivazione con riguardo al quarto motivo di appello e contraddittorietà della motivazione: segnala che la Corte di Appello ha confermato la pena inflitta dal Tribunale pur dando atto dell'errore in cui era incorso il primo giudice e che la Corte di Appello, rilevato l'errore, avrebbe allora conseguentemente dovuto ridurre la pena; 2.6 violazione di legge e vizio di motivazione sul quinto motivo dell'appello in merito al diniego dell'attenuante di cui all'art. 62 n. 4 cod. pen. e sull'insufficiente diminuzione per le attenuanti generiche: evidenzia in primo luogo la contraddizione tra la decisione della Corte di Appello, che ha giustificato una riduzione inferiore al terzo per le attenuanti generiche con il richiamo ai precedenti dell'imputato, e la motivazione del Tribunale che aveva invece evidenziato la scarsa capacità a delinquere del Catallo e ribadisce che non vi era alcuna prova che l'obiettivo del ricorrente fosse il denaro conservato nella cassa della farmacia, elemento in base al quale la Corte di Appello ha negato la attenuante di cui all'art. 62 n. 4 cod. pen.; 3. il PG ha trasmesso la requisitoria scritta ai sensi dell'art. 23 comma 8 del DL 137 del 2020 concludendo per il rigetto del ricorso: quanto al primo motivo richiama la giurisprudenza di questa Corte; in ordine al secondo motivo, rileva che si tratta di censure reiterative di argomenti già proposti nei gradi di merito e, sia pur sinteticamente, vagliati in quella sede. [OSCURATO:PERSONA] Il primo motivo del ricorso è fondato. Consegue l'annullamento della sentenza impugnata e la trasmissione degli atti ad altra Sezione della Corte di Appello di Roma per il giudizio risultando inoltre precluso l'esame degli altri motivi di doglianza pur articolati in questa sede. Il giudizio di appello era stato fissato con decreto del 5.8.2020 per l'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] ed è pacifico che, sia al momento della notifica del decreto di citazione che alla data dell'udienza, quando il processo era definito con la conferma della sentenza di primo grado, [OSCURATO:PERSONA] era sottoposto alla misura cautelare dell'obbligo di dimora in Sora, Comune diverso da quello in cui si celebrava il giudizio (cfr., dal verbale dell'udienza da cui risulta, inoltre, che il Catallo, non comparso, era stato dichiarato "assente"). Con ordinanza del 14.4.2021 la VI Sezione di questa Corte aveva rimesso alle SS.UU. la questione della rilevanza, ai fini della corretta celebrazione del processo "in absentia", degli arresti domiciliari per altra causa ovvero, in particolare, "se la restrizione del'imputato agli arresti domiciliari per altra causa, comunicata in udienza, integri comunque un'ipotesi di legittimo impedimento a comparire, precludendo la celebrazione del giudizio in assenza, ovvero gravi sull'imputato il previo onere di richiedere al giudice che ha emesso il provvedimento cautelare l'autorizzazione ad allontanarsi dal domiciliio per presenziare a detta udienza". Con sentenza del 30.9.2021 le SS.UU. hanno risolto il quesito affermando che "la restrizione dell'imputato agli arresti domiciliari per altra causa, comunicata al giudice procedente, in qualunque tempo, integra un impedimento legittimo che impone al medesimo giudice di rinviare ad una nuova udienza e disporne la traduzione". Si tratta, com'è ovvio, di una fattispecie diversa da quella che ci occupa e, tuttavia, le considerazioni sviluppate dalle SS.UU. per risolvere la questione nel senso appena indicato si fondano su principi di carattere generale e forniscono spunti di riflessione per rimeditare soluzioni interpretative che, con riguardo a casi analoghi a quello in esame, si erano orientate in senso diverso da quello suggerito nella sentenza "Costantino". Ed in effetti, la giurisprudenza di questa Corte aveva anche di recente sostenuto che non sussiste il legittimo impedimento a comparire all'udienza preliminare dell'imputato sottoposto alla misura dell'obbligo di dimora in comune diverso da quello in cui ha sede il tribunale procedente, quando lo stesso non abbia chiesto l'autorizzazione al giudice per partecipare all'udienza (cfr., Sez. 5 -, Sentenza n. 42749 del 04/07/2019, Fallimento società [OSCURATO:PERSONA] spa c/ [OSCURATO:PERSONA], Rv. 277537; conf., Sez. 5, Sentenza n. 20726 del 25/03/2014, Bevilacqua, Rv. 262823). Ebbene, nell'affrontare il problema sottoposto alla sua attenzione, le SS.UU. hanno in primo luogo sottolineato come il caso esaminato fosse diverso dalla ipotesi in cui la misura restrittiva sia stata adottata nei confronti dell'imputato nell'ambito e per causa relativa al processo in corso poiché il giudice procedente in tal caso "... è necessariamente edotto e sono disciplinati positivamente i poteri volti a superare l'impedimento mediante l'emissione dell'ordine di traduzione o del provvedimento di autorizzazione a giungere all'udienza con mezzi propri in presenza del regime di detenzione presso la propria abitazione"; in tal caso, perciò, hanno precisato le SS.UU., non v'alcun dubbio "... sull'inesistenza di un dovere di comunicazione da parte del ristretto, tanto è vero che, se l'imputato non viene reperito e non comunica lo status impeditivo della presenza in udienza, eventualmente sopravvenuto alla fase delle indagini, è previsto il dovere officioso del giudice di disporre le ricerche anche in carcere, prima di (mettere il decreto di irreperibilità ...". Le SS.UU. hanno quindi richiamato le considerazioni svolte nella sentenza "Arena" del 26.9.2006 relativa al caso di restrizione dell'imputato in carcere per altra causa e, inoltre, dalle Sez. U, n. 35399 del 26.6.2010, F., relativa a sua volta al caso dell'imputato agli arresti domiciliari per altra causa, giudicato in primo grado nelle forme del rito abbreviato, e che aveva chiesto di partecipare al giudizio camerale di appello.In tale ultima occasione, infatti, si era chiarito che "in virtù della regola generale fissata dall'art. 420ter commi 1 e 2, cod. proc. pen., qualora l'imputato non si presenti ed in qualunque modo risulti (o appaia probabile) che l'assenza è dovuta ad assoluta impossibilità di comparire per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento, spetta al giudice disporre, anche di ufficio, il rinvio ad una nuova udienza senza che sia necessaria una qualche richiesta in tal senso" e che "... qualora l'imputato sia detenuto o agli arresti domiciliari o comunque sottoposto a limitazione della libertà personale che non gli consenta la presenza in udienza, poiché in tal casi è in re ipsa il legittimo impedimento, il giudice, in qualunque modo ed in qualunque tempo venga a conoscenza dello stato di restrizione della libertà, anche in assenza di una richiesta dell'imputato, deve di ufficio rinviare il processo ad una nuova udienza ... salvo che non vi sia stato un espresso rifiuto dell'imputato ad assistere all'udienza". Più in particolare, le SS.UU. del 2010 avevano escluso "... che l'imputato abbia un onere di chiedere al giudice competente la rimozione dell'impedimento o di comunicare al giudice che procede la sua volontà di essere presente, avendo rilievo soltanto il fatto che il giudice abbia comunque conoscenza di una obiettiva situazione di impedimento ...". Nel criticare i diversi approcci con cui la giurisprudenza era comunque pervenuta a distinguere la condizione dell'imputato ristretto in carcere e quello ristretto agli arresti domiciliari per altra causa, le SS.UU. "Costantino" hanno „sre9 richiamato gli approdi del 2006 e del 2010 dalle cui motivazioni ha- ritenuto potersi ricavare che "... i casi di restrizione della libertà personale diversi dalla detenzione in carcere determinano un legittimo impedimento giuridico, non differente, agli effetti che qui interessano, dall'impedimento costituito dalla detenzione in carcere e che l'esercizio di un diritto fondamentale, come quello di partecipare al processo, non può essere subordinato ad oneri non espressamente previsti dalla legge" sicché "l'impedimento di chi è sottoposto a restrizione della libertà diversa dalla detenzione in carcere è pur sempre legittimo ed assoluto e una differenziazione delle due situazioni sarebbe foriera di irragionevolezza, ove si consideri che il detenuto in carcere può agevolmente dialogare con l'autorità giudiziaria procedente tramite l'ufficio matricola, mentre non sempre l'imputato agli arresti domiciliari è in grado di veicolare le sue richieste ...". Detto questo, le SS.UU. hanno richiamato varie fonti di diritto sovranazionale dalla cui rassegna hanno ribadito il principio della "... centralità del diritto dell'imputato di partecipare al processo e di individuare le rigorose condizioni cui è subordinata la celebrazione del giudizio in assenza nella : a) certezza della conoscenza del processo, della data e del luogo fissati per il suo svolgimento; b) inequivocità della rinuncia a comparire nel giorno fissato" sicché "... il procedimento in assenza ... è legittimo solo qualora vi sia certezza della conoscenza dell'accusa, della data e delle possibilità di accesso all'udienza da parte dell'imputato e vi sia stato a cura del giudice, inoltre, un rigoroso e non equivoco accertamento della volontà dell'interessato di sottrarsi al procedimento". E d'altra parte, secondo le SS.UU. "Costantino", la "conferma della natura ineludibile dell'accertamento della mancanza di qualsiasi impedimento alla partecipazione su cui il giudicante possa intervenire, che evidenzia la natura subvalente dell'efficienza del processo rispetto alla necessità di tutela del diritto alla partecipazione, si ricava dall'espressa previsione di un obbligo per il giudice di valutare, anche in chiave probabilistica, la sussistenza di un impedimento alla partecipazione, riconducibile al caso fortuito o alla forza maggiore, imposto dall'art. 420ter comma 2 cod. proc. pen. ove si equipara l'accertamento dell'impedimento al dubbio sulla sua sussistenza ...", rilevando che "... la disposizione evidenzia la rilevanza attribuita dall'ordinamento alle condizioni di effettività dell'esercizio del diritto a partecipare, superiore ad ogin ragione di interesse alla celere definizione di un procedimento ...". Di qui, in definitiva, la conseguenza per cui "... la conoscenza da parte del giudicante della presenza di una limitazione alla libertà, imposta da altra autorità giudiziaria, su cui sia possibile intervenire, non può essere pretermessa, se non ignorando allo stesso tempo l'evidente discrasia logica che si verrebbe a creare tra la pretesa libertà di determinazione dell'interessato, presupposto di legittimità del giudizio in assenza, e la condizione di restrizione"; in altri termini, secondo le SS.UU., "l'assenza può costituire ... chiara espressione della abdicazione del diritto a partecipare solo ove non risulti in alcun modo la presenza di un impedimento e possa essere ricondotta univocamente ad una libera rinuncia dell'imputato ad esercitare il suo diritto" e "tale condizione non sussiste in tutte le ipotesi nelle quali il giudice che procede ha conoscenza dell'esistenza di un impedimento dell'imputato a partecipare al processo a causa di una limitazione della libertà personale e non sia stata manifestata da parte dell'interessato, in maniera inequivoca, la volontà di rinunciare a presenziare" sicché "in tal caso incombe al giudice procedente l'obbligo di esercitare, di ufficio e senza ulteriori sollecitazioni da parte dell'imputato, tutti i poteh che l'ordinamento gli conferisce al fine di assicurare la partecipazione dell'imputato non rinunciante".Per altro verso, hanno ancora fatto presente le SS.UU., "... la difforme interpretazione si fonda sul disconoscimento della natura assoluta dell'impedimento, in quanto superabile da una manifestazione di interesse da parte dell'imputato, ma omette di considerare che tale attività, sicuramente possibile, non è però imposta dalla legge, che non pone a carico dell'imputato citato in condizioni di libertà e ristretto per altra causa, di attivarsi presso il giudice della cautela o il magistrato di sorveglianza competente sulla restrizione in atto". In altre parole, si è chiarito, "il dato normativo impone di escludere la legittimità di una interpretazione che appare fondata sulla configurazione della partecipazione dell'imputato come un interesse perseguibile su sua iniziativa e non un diritto, e su esigenze di funzionalità e celerità del processo, più che sul rispetto della sua ritualità, secondo le precise scansioni dettate dalle disposizioni sul punto". Richiamato il disposto dell'art. 22 disp. att. cod. proc. pen., le SS.UU. hanno in definitiva chiarito che "il giudice che procede, nell'ipotesi in cui emerge, in qualsiasi modo, dagli atti la circostanza che l'imputato, libero nel suo procedimento, sia in condizione di restrizione di qualsiasi natura per altra causa, deve attivarsi a disporre l'ordine di traduzione ed il rinvio del procedimento qualora tale ordine non sia eseguibile per l'udienza già fissata". Traducendo questi principi al caso che ci occupa non pare possa esservi dubbio alcuno sulla illegittimità della celebrazione del giudizio "in assenza" dell'imputato sottoposto alla misura cautelare dell'obbligo di dimora in Sora per il fatto in relazione al quale si procede. Ed infatti: a) la misura era certamente limitativa della libertà personale dell'imputato il quale non poteva liberamente partecipare all'udienza del processo di appello recandosi in Comune diverso da quello ove era obbligato a rimanere essendogli vietato di allontanarsene senza autorizzazione del giudice; 2) il giudice procedente era certamente a conoscenza della esistenza di un impedimento del Catallo a recarsi in udienza trattandosi di misura cautelare adottata proprio in quel procedimento; 3) non risultava in alcun modo la rinuncia dell'imputato a comparire all'udienza. La Corte di Appello, in definitiva, avrebbe dovuto prendere atto dell'esistenza di un legittimo impedimento del Catallo ad essere presente in udienza in quanto sottoposto all'obbligo di dimora in Sora e, perciò, autorizzare l'imputato ad allontanarsi dal Comune di residenza ovvero, in mancanza, differire il processo senza che tale iniziativa potesse essere subordinata ad una non prevista richiesta dell'imputato. La celebrazione del processo nella assenza dell'imputato dichiarata nonostante l'esistenza di un impedimento legittimo comporta, come anticipato, la nullità dell'udienza e della sentenza che la ha conclusa e che va dunque annullata con restituzione degli atti ad a