Cassazione n. 27473/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.687/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA,[OSCURATO:PERSONA] Q. VISCONTI 11, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]),rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatain ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 7, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]),rappresentata e difes a dall'avvocat o [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di NAPOLI n. 4112/2016,depositata i l 18/11/2016 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 9/05/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Nel 2001 [OSCURATO:PERSONA] conveniva in giudizio [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], deducendo di essere proprietaria di un fabbricato, composto da piano terra e da due piani superiori, confinante con il fabbricato di proprietà dei convenuti, che erano stati condannati dal Tribunale di Napoli (con sentenza n. 2299/1994) ad arretrare ogni punto dell’edificio di loro proprietà ad almeno tre metri dalla proprietà dell’attrice; che per mantenere buoni rapporti aveva autorizzato i convenuti, con scrittura privata dell’11 marzo 1998, alla costruzione del secondo piano, purché la fabbrica fosse posta ad almeno tre metri di distanza dalla sua proprietà; che i convenuti non avevano rispettato tale accordo. L’attrice chiedeva quindi che fosse disposto “a carico dei convenuti l’abbattimento dei manufatti abusivi” da questi costruiti “o, quantomeno, l’arretramento dal muro di confine a una distanza non inferiore a tre metri, come disposto dal Tribunale di Napoli in ordine alla parte già esistente della palazzina, e concordato dalle parti” nella scrittura privata del 1998. Con sentenza n. 489/2010, il Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Casoria, ha rigettato la domanda. 2. La sentenza di primo grado è stata impugnata da [OSCURATO:PERSONA]. Con la sentenza n. 4112/2016, la Corte d’appello di Napoli ha parzialmente accolto il gravame: per quanto interessa il presente giudizio di cassazione, in riforma della pronuncia del Tribunale ha condannato [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ad arretrare la sopraelevazione realizzata sulla costruzione di loro proprietà alla distanza di metri tre dal confine con la proprietà dell’appellante. 3. Avverso la sentenza [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ricorrono per cassazione. [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] I. Il ricorso è articolato in tre motivi. 1) Il primo motivo denuncia “violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1353, 1355 e 1360 c.c., in relazione all’art. 360, n. 3 c.p.c.”: il richiamo operato dal giudice d’appello alla scrittura privata del 1998 – si sostiene - non può avere valore, atteso che secondo l’art. 5 della stessa “il mancato rispetto dei patti come sopra stipulati ripristinerà le obbligazioni scaturenti dalla sentenza n. 2299/1994 del Tribunale di Napoli”; la scrittura contiene quindi una condizione risolutiva di inadempimento e deve ritenersi risolta, così che i giudici di secondo grado hanno fondato la motivazione della sentenza impugnata su un contratto ormai risolto tra le parti. Il motivo è inammissibile. La censura è infatti basata su una questione, la risoluzione del contratto concluso tra le parti con la scrittura privata del 1998, che la Corte d’appello non affronta nella pronuncia impugnata. La Corte d’appello ha infatti sì considerato la scrittura privata del 1998 (v. le pagg. 4 e 5 della sentenza di secondo grado ove si riportano parti della medesima), ma si è limitata a dire che tale scrittura “non contiene alcuna indicazione in ordine al piano primo della costruzione degli appellati oggetto del giudizio concluso con la sentenza n. 2299/1994 del Tribunale di Napoli, se non nella parte in cui prevede in caso di mancato rispetto dei patti l’esecuzione del giudicato”, senza affrontare la questione della qualificazione quale condizione risolutiva della previsione dell’art. 5 della scrittura e senza esaminare il profilo dell’eventuale mancato rispetto dei patti. I ricorrenti d’altro canto non dimostrano di avere sollevato tali questioni nei gradi di merito e neppure indicano quali dei patti contenuti nella scrittura (che neppure trascrivono o riassumono) non sarebbero stati osservati. Per l’affermazione secondo cui qualora una questione giuridica - implicante un accertamento di fatto - non risulti trattata nella sentenza impugnata, il ricorrente che la proponga in sede di legittimità, onde non incorrere nell'inammissibilità per novità della censura, ha l'onere non solo di allegare l'avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto cfr., per tutte, Cass. n. 32804/2019. 2) Il secondo motivo contesta “violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1079 c.c., in relazione all’art. 360, n. 3 c.p.c.”: i giudici d’appello, qualificando la domanda attorea come actio confessoria servitutis e conseguentemente accogliendo la domanda di arretramento della sopraelevazione a tre metri dal confine, sono incorsi in un errore giuridico, atteso che nel caso di specie difettano i presupposti per l’esercizio dell’azione confessoria, in quanto mancava la specifica domanda di accertamento dell’esistenza della servitù; l’azione esercitata da [OSCURATO:PERSONA] aveva infatti ad oggetto non la tutela dell’esercizio del diritto di servitù, ma la sola condanna all’arretramento della sopraelevazione a metri tre dal confine, con causa petendibasata sulla sola violazione dell’esercizio della servitù e non sull’esistenza del diritto di servitù. Il motivo, di non chiaraintelli gibilità , non può essere accolto. Il giudice d’appello ha accolto la domanda proposta in primo grado dall’appellante [OSCURATO:PERSONA] di arretramento della sopraelevazione a una distanza non inferiore a tre metridal muro di confine basata su quanto pattuito con la scrittura privata, unicamente rilevando – mediante il richiamo a precedenti di questa Corte – che l’imposizione pattizia di vincoli ai poteri connessi alla proprietà di un’area, con l’attribuzione al fondo vicino di un corrispondente vantaggio, presenta caratteristiche di realità inquadrabili nello schema della servitù, senza per questo affermare che la domanda proposta (la cui qualificazione giuridica spetta, in ogni caso , al giudice) fosse una domanda di accertamento dell’esistenza di una servitù, invece che una domanda di accertamento della violazione della medesima. 3) Il terzo motivo fa valere “violazione e/o falsa applicazione dell’art. 873 c.c., in relazione all’art. 360, n. 3 c.p.c.”: dimostrata la risoluzione della scrittura privata del 1998, ne consegue che è erronea la statuizione della Corte d’appello secondo cui l’accoglimento della domanda di arretramento della sopraelevazione non dipende dalla applicazione delle norme codicistiche, quanto piuttosto dal contenuto dell’accordo concluso fra le parti. Il motivo, fondato secondo le stesse parole dei ricorrenti sul presupposto della risoluzione della scrittura privata del 1998, è assorbito dalla declaratoria di inammissibilità del primo motivo. II. Il ricorso va pertanto rigettato. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115/ 2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bisdello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese del giudizio in favore della controricorrente, che liquida in euro 3.700, di cui euro 200 per esborsi, oltre spese generali (15%) e accessori di legge. Sussistono, exart. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115/2002, i presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso