Cassazione n. 20731/2022

a seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 28518/2016 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA] II, 308; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] ospedaliera universitaria di Ferrara, rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] 13; - controricorrente - avverso la sentenza della Corte d'appello di Bologna n. 242/2016 del 28 settembre 2016. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 12 maggio 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], dirigente amministrativo a tempo indeterminato dell'[OSCURATO:PERSONA] ospedaliera universitaria di Ferrara, ha adito il Tribunale di Ferrara, domandando: il riconoscimento dell'attività svolta, dal 3 novembre 2005 al 10 aprile 2008, come responsabile della struttura semplice "Servizi a supporto della Direzione e Segreteria generale", istituita con determina n. 86 del 20 maggio 2002 e, in seguito, denominata, con determina n. 205 del 2006, "Segreteria della Direzione generale"; la declaratoria di demansionamento, per il periodo dal 2 aprile 2008 all'il marzo 2009, per essere stato assegnato, da tale ultima data, alla struttura complessa "[OSCURATO:PERSONA]" con incarico professionale e non di responsabile di struttura semplice; l'erogazione delle differenze retributive per lo svolgimento dell'incarico di responsabile di struttura semplice rispetto a quelle percepite correlate alla posizione di dirigente con incarico professionale con meno di cinque anni di anzianità; il risarcimento dei danni; il riconoscimento delle differenze retributive connesse all'ultimo incarico ancora in essere di responsabile della struttura semplice "Supporto legale e stragiudiziale", conferito con determina n. 47 del 2009 e regolato con specifico contratto, sottoscritto con riserva in ordine alla determinazione dei corrispettivi, in quanto fissati in violazione della contrattazione collettiva nazionale ed aziendale. Il Tribunale di Ferrara, nel contraddittorio delle parti, con sentenza n. 94/13, ha respinto il ricorso, affermando che: - l'incarico conferito al ricorrente era professionale e non di responsabile di struttura semplice, atteso che mancava l'atto aziendale di cui all'art. 3, comma 1 bis, d.lgs. n. 502 del 1992 e che la struttura in questione non era ancora stata costituita: - nella specificazione delle mansioni conferite al dirigente amministrativo non era prevista la responsabilità di gestione di risorse umane, tecniche o finanziarie in regime di autonomia, diversamente da quanto stabilito, per la struttura semplice, dall'art.27 CCNL; - la "Segreteria della Direzione" non era una struttura semplice, ma una unità organizzativa, che era stata affidata non al ricorrente, ma al [OSCURATO:PERSONA] amministrativo. [OSCURATO:PERSONA]!' ha proposto appello. La Corte d'appello di Bologna, nel contraddittorio delle parti, con sentenza n. 242/2016, ha rigettato il gravame. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione sulla base di due motivi. L'[OSCURATO:PERSONA] ospedaliera universitaria di Ferrara ha resistito con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] e l'[OSCURATO:PERSONA] ospedaliera universitaria di Ferrara hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1) Preliminarmente deve essere respinta l'eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata da parte controricorrente, la quale deduce che l'atto sarebbe stato erroneamente notificato all'indirizzo di posta elettronica di un difensore diverso da quello domiciliatario nominato in appello. Infatti, la notifica del ricorso per cassazione al difensore costituito della parte appellata, privo della qualità di domiciliatario della medesima nel giudizio di appello, è nulla e non inesistente, poiché il professionista presso il quale la notifica è eseguita è pur sempre un difensore del destinatario, sicché la nullità è sanata ove quest'ultimo si costituisca in giudizio (Cass., Sez. 2, n. 3648 del 24 febbraio 2016).2) Con il primo motivo il ricorrente lamenta la violazione o falsa applicazione degli artt. 36 Cost., 2, commi 1 e 2, 6, comma 1, 16, comma 1, 17, 19 e 24, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, 3, comma 1 bis, 15, commi 1 e 2, e 15 ter del d.lgs. n. 502 del 1992, nonché 24, 28 e 30 del CCNL del 3 novembre 2005, 23 del CCNL del 17 ottobre 2008, 6 del CCNL del 6 maggio 2010, 26, 27, 28, 30 e 40 del CCNL dell'8 giugno 2000 della dirigenza sanitaria, professionale, tecnica ed amministrativa e dei richiamati articoli del CCNL del 5 dicembre 1996, dell'accordo aziendale intesa di concertazione del 7 marzo 2002, dell'art. 2697 c.c. e degli artt.115, 116, 414 e 416 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] che la sentenza impugnata avrebbe errato nel qualificare la "Segreteria a supporto della Direzione e Segreteria generale" come struttura di staff e non come struttura semplice sulla base del semplice nomen iuris dato alla stessa in maniera postuma con la determina n. 205/06. Egli afferma che, in base agli artt. 2, commi 1 e 2, 6, comma 1, e 16, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, le amministrazioni pubbliche determinano, mediante atti organizzativi, "le linee fondamentali di organizzazione degli uffici" ed individuano "gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi"; inoltre, i dirigenti di uffici generali dirigenziali adottano gli atti relativi all'organizzazione degli uffici di livello dirigenziale non generale. Queste previsioni andrebbero coordinate con quella dell'art. 15, commi 1, 2 e 3, del d.lgs. n. 502 del 1992, il quale precisa che in sede di contrattazione collettiva nazionale sono previsti criteri generali per la graduazione delle funzioni dirigenziali nonché per l'assegnazione, valutazione e verifica degli incarichi dirigenziali e per l'attribuzione del relativo trattamento economico accessorio correlato alle funzioni attribuite e alle connesse responsabilità del risultato. Assumerebbe rilievo, altresì, l'art. 3, comma 1 bis, del d.lgs. n. 502 del 1992, per il quale l'organizzazione ed il funzionamento delle unità sanitarie locali sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato che "individua le strutture operative dotate di autonomia gestionale o tecnico-professionale, soggette a rendicontazione analitica". Ad avviso del ricorrente, la menzionata normativa andrebbe letta, poi, alla luce della contrattazione collettiva in materia. L'art. 27, comma 1, del CCNL dell'8 giugno 2000 indicherebbe le tipologie di incarichi dirigenziali, ovvero: a) gli incarichi di direzione di struttura complessa; b) gli incarichi di direzione di struttura semplice; c) gli incarichi di natura professionale anche di alta specializzazione, di consulenza, di studio e ricerca, ispettivi, di verifica e controllo; d) gli incarichi di natura professionale conferibili ai dirigenti con meno di cinque anni di attività. I successivi commi 3, 4 e 7 preciserebbero, per il ricorrente, che: "3. Per struttura si intende l'articolazione interna dell'azienda alla quale è attribuita con l'atto aziendale di cui all'art. 3, comma 1 bis del d.lgs. 502 del 1992 la responsabilità di gestione di risorse umane, tecniche o finanziarie. 4. Per struttura complessa - sino all'emanazione dell'atto di indirizzo e coordinamento previsto dall' art. 15 quinquies, comma 6 del d.lgs. n. 502 del 1992 e del conseguente atto aziendale - nell'ambito del ruolo sanitario - si considerano tutte le strutture già riservate in azienda ai dirigenti di ex II livello e per i dirigenti degli altri ruoli quelle afferenti agli incarichi di cui all'art. 54, comma 1, fascia a) del CCNL del 5 dicembre 1996. 7. Per struttura semplice si intendono sia le articolazioni interne della struttura complessa sia quelle a valenza dipartimentale o distrettuale, dotate della responsabilità ed autonomia di cui al comma 3". I commi 9 e 10 chiarirebbero, ad avviso di [OSCURATO:PERSONA], che: "9. Per incarichi professionali si intendono quelli che hanno rilevanza all'interno della struttura di assegnazione e si caratterizzano per lo sviluppo di attività omogenee che richiedono una competenza specialistico - funzionale di base nella disciplina di appartenenza. 10. Sino all'adozione dell'atto aziendale, gli incarichi di cui al comma 1, lett. b), c) e d) corrispondono per tutti i ruoli, nell'ordine a quelli previsti dall'art. 54, comma 1, fascia b) ed a quelli di cui all'art. 55 fasce a) e b) del CCNL 5 dicembre 1996". Pertanto, alla luce della riportata contrattazione collettiva, sino all'emanazione dei citati atti aziendali, le aziende sanitarie avrebbero dovuto operare con strutture che avrebbero dovuto essere considerate complesse, per i ruoli diversi da quello sanitario, se relative agli incarichi di cui all'art. 54, comma 1, fascia a) del CCNL del 5 dicembre 1996 (ovvero agli incarichi di direzione di struttura complessa) e semplici (per tutti i ruoli) se afferenti agli incarichi previsti dall'art. 54, comma 1, fascia b) del CCNL del 5 dicembre 1996 (ossia agli incarichi di direzione di strutture interne alle strutture complesse, ovvero di unità operative semplici). Sulla base delle strutture costituite avrebbero, poi, dovuto essere assegnati ai dirigenti aventi titolo, con provvedimento del [OSCURATO:PERSONA] Generale, al quale sarebbe seguito apposito contratto, gli incarichi di direzione delle stesse, nonché quelli professionali, all'interno di queste ultime.Tutta la normativa menzionata era stata recepita nell'accordo aziendale - intesa di concertazione del 7 marzo 2002, precedente alla determina n. 86 del 2002 del [OSCURATO:PERSONA] Generale, con la quale era stata costituita la struttura "Servizi a supporto della Direzione e Segreteria Generale", di cui aveva fatto parte il ricorrente medesimo. [OSCURATO:PERSONA] che l'accordo del 7 marzo 2002 non prevedeva per gli incarichi dirigenziali articolazioni diverse dalle strutture complesse o semplici. Pertanto, la struttura "Servizi a supporto della Direzione e Segreteria Generale", alla quale egli era stato assegnato, era da considerare parte degli "uffici di maggiore rilevanza dell'organizzazione aziendale posta in essere prima dell'emanazione dell'atto aziendale". Ne conseguirebbe che la corte territoriale avrebbe errato nell'escludere "in capo all'attività prestata dal Pizzoli in seno alla stessa, ogni tratto di riconducibilità alla direzione di struttura semplice", poiché, al contrario, veniva in rilievo un ufficio dotato di autonomia gestionale o tecnico-professionale che costituiva un'articolazione interna dell'azienda con responsabilità di gestione di risorse umane, tecniche o finanziarie. Il giudice di secondo grado avrebbe dato impropriamente rilievo al nomen iuris utilizzato, affiancando un inesistente tertium genus, rappresentato dalle articolazioni a staff, alle strutture semplici e complesse. In realtà, l'organizzazione in staff prevista con la determina n. 86 del 2002, istitutiva della struttura "Servizi a supporto della Direzione e Segreteria Generale", pure rimodulata dalla successiva determina n. 205 del 2006, era rimasta sempre un'organizzazione in staff con strutture semplici e complesse. Peraltro, una volta provata con le delibere citate l'esistenza della struttura, era onere della controparte dimostrare che questa non era una struttura semplice.La Corte d'appello di Bologna avrebbe anche errato nel considerare la determina n. 205 del 2006 un atto aziendale e nel non tenere conto che l'incarico professionale al ricorrente era stato conferito dal [OSCURATO:PERSONA] amministrativo in maniera illegittima, trattandosi di atto di competenza del [OSCURATO:PERSONA] Generale. [OSCURATO:PERSONA] rappresenta, altresì, che, se la struttura in questione era stata affidata al [OSCURATO:PERSONA] amministrativo, non poteva avere una valenza inferiore a quella di struttura dirigenziale. Egli sostiene, poi, che la corte territoriale non avrebbe valutato che l'atto di valutazione quinquennale effettuata il 5 marzo 2008 dal Collegio tecnico presieduto dal [OSCURATO:PERSONA] generale, incentrata su tutte le attività svolte dal medesimo ricorrente e conclusasi con esito positivo, provava lo svolgimento da parte sua delle attività direzionali tipiche della direzione di struttura e che detto atto non era mai stato contestato specificamente. Inoltre, la Corte d'appello di Bologna avrebbe interpretato in maniera non condivisibile il provvedimento di assegnazione del 3 maggio 2006 e non avrebbe dato il giusto peso agli atti di gestione del personale che erano stati posti in essere dallo stesso ricorrente, soprattutto al provvedimento del [OSCURATO:PERSONA] Generale del 10 aprile 2006 adottato su sua proposta e relativo all'autorizzazione di convenzione per l'effettuazione di uno stage. All'illegittimità della decisione di appello per le ragioni prospettate conseguirebbe, ad avviso del ricorrente, la necessità di affrontare la questione, ritenuta assorbita, della possibilità di conferire un incarico direzionale di struttura semplice anche in caso di anzianità infraquinquennale. In aggiunta a ciò, la Corte d'appello di Bologna avrebbe errato ad escludere un suo demansionamento e a negare la corresponsione delle differenze retributive e del risarcimento del danno dovuti. Infine, il ricorrente contesta il fatto che il suo incarico professionale fosse stato revocato in anticipo rispetto alla scadenza naturale.3) La doglianza è inammissibile. La presente controversia attiene alla pretesa del ricorrente che l'attività da lui svolta per conto di parte controricorrente sia qualificata quale direzione di struttura semplice,. t c2-14-i Al riguardo si rileva che, come ril~ dalla corte territoriale, la determina n. 205 del 2006 ha dato atto dell'esistenza di "articolazioni precedentemente individuate in staff". Tale circostanza, però, non dimostra quanto affermato da [OSCURATO:PERSONA], ovvero che l'organizzazione in esame fosse articolata solo in strutture complesse o semplici. In questa ottica, è irrilevante che la determina n. 205 del 2006 fosse o meno un atto aziendale e che l'incarico professionale al ricorrente fosse stato conferito in maniera illegittima, trattandosi di atto di competenza del [OSCURATO:PERSONA] Generale. Ciò che assume valore, come accertato dalla Corte d'appello di Bologna, è che la determina n. 205 del 2006, con la quale è stata istituita la Segreteria della Direzione generale, abbia assegnato la relativa direzione, in attesa del responsabile, al [OSCURATO:PERSONA] amministrativo, in quanto ciò esclude che, comunque, il responsabile della stessa potesse essere il ricorrente. Inoltre, come sostanzialmente afferma il giudice di secondo grado, [OSCURATO:PERSONA] non ha fornito alcuna prova specifica che la struttura "Servizi a supporto della Direzione e Segreteria Generale" fosse parte degli "uffici di maggiore rilevanza dell'organizzazione aziendale posta in essere prima dell'emanazione dell'atto aziendale" e che si trattasse di un ufficio dotato di autonomia gestionale o tecnico-professionale che costituiva un'articolazione interna dell'azienda con responsabilità di gestione di risorse umane, tecniche o finanziarie. In particolare, la Corte d'appello di Bologna, dato atto che non era stata articolata prova per testi, ha rilevato che il ricorrente, per dimostrare di avere personalmente esercitato il potere di gestione delle risorse umane, tecniche e finanziarie e di averne assunto le relative responsabilità, si era limitato "a produrre una mole di documenti...che per la maggior parte è costituita da recuperi o visti per ferie, da alcune autorizzazioni alla partecipazione a corsi interni e da alcuni provvedimenti per la fruizione di riposi compensativi". La corte territoriale ha valutato, quindi, gli atti di gestione del personale asseritamente posti in essere dal ricorrente e, soprattutto, il provvedimento del [OSCURATO:PERSONA] Generale del 10 aprile 2006 relativo all'autorizzazione di convenzione per l'effettuazione di uno stage, escludendone la rilevanza. Con riferimento a quest'ultimo atto, ha osservato come il fatto che fosse stato assunto su richiesta del medesimo [OSCURATO:PERSONA] non provava che questi avesse un potere decisionale e la correlata responsabilità esclusiva. Il giudice di secondo grado ha qualificato il ricorrente "al più" alla stregua di un delegato del [OSCURATO:PERSONA] generale, con l'incarico della "gestione delle presenze in ufficio", non paragonabile alla "direzione di struttura semplice". In pratica, il compito del ricorrente, all'interno della "Segreteria a supporto della Direzione e Segreteria Generale" prima e della "Segreteria della Direzione Generale" dopo era, quale membro dello staff, di supporto al [OSCURATO:PERSONA], il quale era l'unico ad averne la direzione e la conseguente responsabilità. La corte territoriale ha pure valorizzato la circostanza che l'accordo aziendale del 7 marzo 2002 non permetteva di qualificare la menzionata segreteria quale struttura semplice, ma, al contrario, stabiliva che ai dirigenti, all'atto della prima assunzione, potevano essere attribuiti "solo incarichi di natura professionale". Le considerazioni svolte dalla Corte d'appello di Bologna consentono di escludere ogni decisività all'atto di valutazione quinquennale effettuata il 5 marzo 2008 dal Collegio tecnico presieduto dal [OSCURATO:PERSONA] generale menzionato dal ricorrente, il cui contenuto, peraltro, non è stato riprodotto neppure in sintesi nell'atto introduttivo del giudizio. Non sussiste, quindi, alcuna violazione dei richiamati contratti collettivi, del citato accordo aziendale del 7 marzo 2002, nonché dell'art. 36 Cost., del d.lgs. n. 165 del 2001 e del d.lgs. n. 502 del 1992, atteso che il ricorrente, sotto l'apparente deduzione di vizi riconducibili all'elenco dell'art. 360 c.p.c., ha chiesto, in realtà, una rivalutazione dei fatti storici operata dal giudice di merito (Cass., SU, n. 34476 del 27 dicembre 2019). Neppure può affermarsi il mancato rispetto dell'art. 2697 c.c. e degli artt. 115, 116, 414 e 416 c.p.c. Infatti, la violazione del precetto di cui all'art. 2697 c.c. si configura solo qualora il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella che ne era gravata in applicazione di detta norma, non anche quando il ricorrente prospetta che il medesimo giudice, a seguito di una incongrua valutazione delle acquisizioni istruttorie, abbia ritenuto erroneamente che la parte onerata abbia assolto tale onere poiché, in questo caso, è contestato un erroneo apprezzamento sull'esito della prova, il quale non può essere denunciato, in sede di legittimità, per contrasto con l'art. 2697 c.c. (Cass., Sez. L, n. 17313 del 19 agosto 2020). Inoltre, si rileva che, in tema di ricorso per cassazione, una censura relativa alla violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. non può porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma solo se si alleghi che quest'ultimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d'ufficio al di fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti, invece, a valutazione (Cass., Sez. 1, n. 6774 del 10 marzo 2022).Per le ragioni appena esposte, non si ravvisa un contrasto della decisione impugnata con gli artt. 414 e 416 c.p.c. Pertanto, deve escludersi che la corte territoriale abbia violato le norme processuali indicate da [OSCURATO:PERSONA]. 4) Con il secondo motivo il ricorrente lamenta la violazione dell'art. 112 c.p.c. poiché la corte territoriale non sì sarebbe pronunciata sulla domanda concernente la richiesta di pagamento delle differenze retributive relative all'incarico di struttura semplice "Supporto legale e Stragiudiziale" a lui assegnato dalla Direzione Generale a decorrere dal 12 marzo 2009 anche con la stipula di apposito contratto. La doglianza va accolta, non risultando che la sentenza impugnata abbia affrontato il correlato motivo dì a ppello(r 112,4-e- ii,// 5) Il ricorso è accolto limitatamente al secondo motivo, inammissibile il primo. La sentenza impugnata è cassata con rinvio alla Corte d'appello di Bologna, in diversa composizione, affinché decida la causa nel merito anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte, - accoglie il ricorso limitatamente al secondo motivo, inamm