Cassazione n. 06527/2023

to la seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n.22068/2016 R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, con sede in 00145 Roma, [OSCURATO:PERSONA], n. 426 C/D rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato. –ricorrente – contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], presso cui èelettivamente domiciliata in Milano, via Cerva n. 1. –controricorrente e ricorrente incidentale – Avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. LOMBARDIA n. 941/32/2016, depositata in data 19 febbraio 2016. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 10 febbraio dal consigliere dott.ssa [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: Avv. [OSCURATO:PERSONA].IRES, IVA, IRAP2009 1. La contribuente riceveva notifica dell’avviso di accertamento n. T9D031B04399/2013 ai fini Ires, Iva e Irap, relativo all’anno d’imposta 2009. Mediante il detto atto si richiedeva alla contribuente il pagamento di €4.862.500,00, segnatamente, in virtù del riscontro di numerose operazioni da considerarsi inesistenti, con conseguente indeducibilità dei corrispettivi costi. Sul versante Iva, invece, si rilevava che malgrado le operazioni inesistenti fossero soggette a reverse charge, la contribuente fosse comunque tenuta a corrispondere l’imposta, non spettandole la detrazione ed essendo, anzi, dovuta l’Iva integrata sulla fattura ex art. 21, settimo comma, d.P.R. 26 ottobre 1972,n. 633. 2. Avverso detto avviso di accertamento, la contribuente proponeva ricorso dinanzi alla C.t.p. di Milano; si costituiva anche l’Agenzia delle Entrate, deducendo la piena legittimità del proprio operato e chiedendo il rigetto del ricorso. 3. La C.t.p., con sentenza n. 10599/2/2014, accoglieva parzialmente il ricorso della contribuente, riducendo l’ammontare dei costi non riconosciuti ai fini delle imposte dirette ed annullando l’atto impugnato per la parte relativa all’Iva; infine, condannava la ricorrente alla rifusione delle spese. 4. Contro tale decisione proponeva appello l’ufficio finanziario dinanzi la C.t.r. della Lombardia; si costituiva anche la contribuente, spiegando appello incidentale. [OSCURATO:PERSONA], con sentenza n. 941/32/2016 , depositata in data 19 febbraio 201 6, respingeva entrambi gli appelli, confermando la pronuncia di prime cure e compensando le spese di giudizio. 5. Avverso la sentenza della C.t.r. della Lombardia, l’ufficio ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi. La contribuente si è costituita con controricorso, spiegando due motivi di ricorso incidentale. La causa è stata trattata nella camera di consiglio del 10 febbraio 2023 per la qualenon sono state depositate memorie. Considerato che: 1. Con il primo motivo di ricorso, così rubricato: «Violazione e falsa applicazione dell’art. 109, primo e quarto comma, d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, e dell’art. 8, primo, secondo e terzo comma, d.l. 2 marzo 2012, n. 16, convertito con l. 26 aprile 2012, n. 44, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.» il ricorrente lamenta l’error in iudicand o nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r. ha respinto il gravame dell’appellante, non dichiarando integralmente indeducibili i costi in questione, sulla scorta della mancata prova fornita dalla società contribuente circa la loro certezza e determinatezza (come vorrebbe il quarto comma dell’art. 109 TUIR). 1.2. Con il secondo motivo di ricorso, così rubricato: «Violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 e 2729 cod. civ.; art. 109, quarto comma, d.P.R. n. 917 del 1986, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.» il ricorrente lamenta l’ error in iudicando nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r. ha rilevato che la società avesse provato con le scritture di magazzino l’esistenza del materiale ferroso acquistato in nero e la coerenza per peso, qualità e quantità tra tale materiale e quello venduto ai propri clienti e ha statuito che i costi d’acquisto potessero essere riconosciuti nella misura massima dell’11% (margine massimo risultante dalla testimonianza dell’ufficiale della Guardia di Finanza in sede penale). 1.3. Con il terzo motivo di ricorso, così rubricato: «Violazione e falsa applicazione degli artt. 21, settimo comma, 18, primo comma, 19, primo comma, 74, settimo comma, d.P.R. n. 633 del 1972, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.» il ricorrente lamenta l’error in iudicand o nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r. ha ritenuto che in caso di Iva applicata con il metodo del reverse charge, l’utilizzazione di fatture fittizie non può comportare il disconoscimento dell’Iva registrata in detrazione poiché in tali casi l’Iva deve ritenersi neutra. 2. Con il primo motivo di ricorso incidentale, così rubricato: «Violazione e falsa applicazione dell’art. 39 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 e artt. 2697, 2727, 2729 cod. civ. in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.» la contribuente lamenta l’error iniudicando nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r. ha valorizzato un compendio di prove prive dei requisiti di gravità, precisione e concordanza, nello specifico, dando credito alla ricostruzione dei flussi di magazzino e alla congruità dei prezzi di rivendita come risultanti dalla perizia prodotta dal ricorrente, qualificando le operazioni come soggettivamente inesistenti pur in assenza di elementi che provassero l’acquisto in nero da ipotetici rifornitori. 2.1. Con il secondo motivo di ricorso, così rubricato: «Violazione e falsa applicazione dell’art. 54 d.P.R. n. 633 del 1972 e artt. 2697, 2727 e 2729 cod. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.» la contribuente lamenta l’ error in iudicand o nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r. ha utilizzato una presunzione di secondo grado, mancando sia la prova dell’acquisto in nero da ipotetici fornitori che la prova della predisposizione di fatture di comodo per la copertura dei detti ingenti costi d’acquisto. 3. Va premesso che la contribuente ha depositato in data 18 giugno 2020 istanza di declaratoria di estinzione del giudizio per sopravvenuta definizione agevolata rappresentando di aver aderito alla cd. “rottamazione ter” di cui all’art. 16 bis del d.l. 30 aprile 2019, n. 34, in relazione agli importi scaturenti dall ’avviso di accertamento n. T9D031B04399/20 13, oggetto di questo giudizio , nonché di altro ruolo. A tali fini ha allegato l’estratto di ruolo, la comunicazione da parte dell’Agenzia delle Entrate dell’importo da versare per definire il carico tributario pari ad € 774.428,02 da versare in 17 rate a partire dal 30/11/2019 e sino al 30/11/2023 e la prova del pagamento di tre rate. Peraltro, va disposto il rinvio a nuovo ruolo della causa affinché il contribuente depositi l’ulteriore documentazione attestante il versamento degli oneri richiesti ai fini del condono e ciò entro 60 giorni dalla notificazione della presente ordinanza. Inoltre, ai sensi dell’art. 372 cod. proc. civ. - applicabile nella formulazione precedente all’innovazione legislativa di cui al d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 atteso che l’art. 35, comma 1, del d.lgs. citato espressamente prevede che ai procedimenti pendenti alla data del 30 giugno 2022 si applicano le disposizioni anteriormente vigenti – si dispone la notifica, a cura del contribuente, dell’elenco dei documenti all’ufficio finanziario. P.Q.M. Dispone che il ricorrente depositi la documentazione di cui in motivazione entro 60 gg . dalla notificazione della presente ordinanza e che notifich