Cassazione n. 03678/2023

R.G. n. 25361/2017 ORDINANZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difes a da ll’ avv. [OSCURATO:PERSONA] , con domicilio eletto in Roma, via Valadier n. 43 , presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA]), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difes a congiuntamente e disgiuntamente dagli avv.tiCaterina Costantini e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, presso la cancelleria della Corte di cassazione - controricorrente - avverso la sentenza n. 3256/ 201 7 della Corte d ’ appello di Napoli , depositata il 26 aprile 2017.Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12 gennaio 2023dal [OSCURATO:PERSONA] . Rilevato che: 1. la Corte d’appello di Napoli, in accoglimento del gravame proposto dalla [OSCURATO:PERSONA], ha riformato la sentenza di primo grado e respinto la domanda di [OSCURATO:PERSONA], intesa ad ottenere il riconoscimento delle differenze retributive correlate all’incarico provvisorio di titolare di struttura complessa; 2. per quel che qui rileva, la Corte territoriale si è conformata all’orientamento espresso da questa Corte, secondo cui in tali casi non trova applicazione l’art. 2103 cod. civ. né l’art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, spettando unicamente l’indennità sostitutiva prevista dalla contrattazione collettiva; 3. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso il dott. Iacobacci affidato ad unico motivo, cui resiste la [OSCURATO:PERSONA] con controricorso. Considerato che: 1. con l’unico motivo il ricorrent e denuncia la violazione dell’art. 36 Cost. e dell’art. 2103 cod. civ., in quanto nel caso di specie non sarebbe configurabile un’ipotesi di sostituzione, disciplinata dall’art.18 c.c.n.l., bensì di istituzione di nuova posizione di [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA] del Distretto di [OSCURATO:PERSONA]), con nomina provvisoria del dott. Iacobacci nelle more dell’espletamento delle procedure ex d.P.R. n. 484 del 1997, incarico ricoperto per cinque a nni, ben oltre i termini previsti per il caso di sostituzione, con conseguente diritto all’intero trattamento economico della direzione di struttura complessa; 2. il motivo è infondato, in conformità all’orientamento assunto da questa Corte, secondo cui «la sostituzione nell’incarico di dirigente medico del S.S.N., ai sensi dell’art. 18 del c.c.n.l. dirigenza medica e veterinaria dell’8 giugno 2000, non si configura come svolgimento di mansioni superiori poiché avviene nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicché non trova applicazione l’art. 2103 c.c. e al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito, ma solo la prevista indennità cd. sostitutiva, senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell’incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici, se prorogato) per l’espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l’indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettiva e, quindi, inapplicabile l’art. 36 Cost.» (ex multis Cass. Sez. L 03/09/2018, n. 21565), dal quale non vi sono ragioni per discostarsi; 3. questa S.C. si è espressa in senso conforme anche più di recente in fattispecie sovrapponibile (Cass. Sez. L, 15/02/2022, n. 4983); 3.1. va, quindi, richiamata la motivazione ivi espressa ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ. nei seguenti termini: « 2.1. la sostituzione nell’incarico di dirigente medico del S.S.N., ai sensi dell’art. 18 del c.c.n.l. dirigenza medica e veterinaria dell’8 giugno 2000, non si configura come svolgimento di mansioni superiori poiché avviene nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicché non trova applicazione l’art. 2103 c.c. e al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito, ma solo la prevista indennità cd. sostitutiva, senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell’incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici, se prorogato) per l’espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l’indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettiva e, quindi, inapplicabile l’art. 36 Cost. (Cass. n. 16299/2015 e negli stessi termini Cass. n. 15577/2015; Cass. n. 584/2016; Cass. n. 9879/2017; Cass. nn. 21565, 28151, 28243, 30912 del 2018; Cass.nn. 7863, 28755, 30575, 31275, 33136 del 2019 e più di recente Cass. n. 23156/2021); il Collegio intende dare continuità all’orientamento espresso dalle richiamate pronunce, perché l’esegesi del quadro normativo e contrattuale non consente di estendere ai dirigenti in generale, ed alla dirigenza medica in particolare, norme e principi che regolano il rapporto di lavoro non dirigenziale; 2.2. l’inapplicabilità ai dirigenti dell’art. 2103 cod. civ., sancita dall’art. 19 del d.lgs. n. 165/2001, era già stata affermata dall’art. 19 del d.lgs. n. 29/1993, come modificato dall’art. 13 del d.lgs. n. 80/1998, e discende dalle peculiarità proprie della qualifica dirigenziale che, nel nuovo assetto, non esprime più una posizione lavorativa inserita nell’ambito di una carriera e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l’idoneità professionale del soggetto a ricoprire un incarico dirigenziale, necessariamente a termine, conferito con atto datoriale gestionale, distinto dal contratto di lavoro a tempo indeterminato; per le medesime ragioni non è applicabile al rapporto dirigenziale l’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001, riferibile al solo personale che non rivesta la qualifica di dirigente, al quale è, invece, riservata la disciplina dettata dalle disposizioni del capo II. Quanto alla dirigenza sanitaria, inserita “in un unico ruolo distinto per profili professionali e in un unico livello” (art. 15 d.lgs. n. 502/1992), la giuridica impossibilità di applicare la disciplina dettata dall’art. 2103 cod. civ. è ribadita dall’art. 15 ter del d.lgs. n. 502/1992, inserito dal d.lgs. n. 229/1999, nonché dall’art. 28, comma 6, del c.c.n.l. 8.6.2000 per il quadriennio 1997/2001, secondo cui “nel conferimento degli incarichi e per il passaggio ad incarichi di funzioni dirigenziali diverse le aziende tengono conto ...che data l’equivalenza delle mansioni dirigenziali non si applica l’art. 2103, comma 1, cod. civ.”; 2.3. l’art. 24 del d.lgs. n. 165/2001, in tutte le versioni succedutesi nel tempo, delega alla contrattazione collettiva la determinazione del trattamento retributivo del personale con qualifica dirigenziale, da correlarsi quanto al trattamento accessorio alle funzioni attribuite, ed al comma 3 fissa il principio di onnicomprensività, stabilendo che il trattamento medesimo “remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall’amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa”; 2.4. la materia delle sostituzioni è stata espressamente disciplinata dalle parti collettive che, all’art. 18, comma 7, del c.c.n.l. 8.6.2000 hanno innanzitutto ribadito, in linea con la previsione dell’art. 15 ter, comma 5, del d.lgs. n. 502/1992, che “le sostituzioni ....non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria”; hanno, quindi, previsto una speciale indennità, da corrispondersi solo in caso di sostituzioni protrattesioltre sessanta giorni, rapportata al livello di complessità della struttura diretta (€. 1.036.000 per la sostituzione del dirigente di struttura complessa e €. 518.000 per la struttura semplice); il comma 4 della disposizione contrattuale prevede che, qualora la necessità della sostituzione sorga in conseguenza della cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato, e, quindi, della vacanza della funzione dirigenziale, la stessa è consentita per il tempo strettamente necessario all’espletamento delle procedure concorsuali e può avere la durata di mesi sei, prorogabili a dodici; è, però, significativo che le parti collettive non abbiano fatto cenno alle conseguenze che, sul piano economico, possono derivare dall’omesso rispetto del termine e l’omissione non può essere ritenuta casuale, atteso che la norma contrattuale ha tenuto ad affermare, come principio di carattere generale, che la sostituzione non implica l’espletamento di mansioni superiori; il termine di cui al comma 4, quindi, svolge senz’altro una funzione sollecitatoria ma il suo mancato rispetto non può legittimare la rivendicazione dell’intero trattamento economico spettante al dirigente sostituito, impedita proprio dall’incipit del comma 7, che, operando unitamente al principio della onnicomprensività al quale si è già fatto cenno, esclude qualsiasi titolo sul quale la pretesa possa essere fondata; 2.5. non rilevano i principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale ed amministrativa formatasi in relazione all’art. 121 del d.P.R. n. 384/1990, disapplicato dal richiamato art. 18 del c.c.n.l. 2000, e, quindi, in un diverso contesto normativo giacché, prima dell’istituzione del ruolo unico, i compiti propri del primario costituivano mansioni superiori rispetto a quelle dell’aiuto o dell’assistente (inquadrati rispettivamente nel X e nel IX livello mentre al primario era riservato il livello XI) mentre nell’attuale sistema, fondato sull’equivalenza delle mansioni dirigenziali, le diverse tipologie di incarichi non comportano rapporti di sovra o sotto ordinazione (art. 27 c.c.n.l. 2000) e sono manifestazione di attribuzioni diverse ma di pari dignità (art. 6 c.c.n.l. 2008); 2.6. le considerazioni che precedono inducono, pertanto, il Collegio a non condividere il diverso orientamento espresso da Cass. n. 13809/2015, che ha ritenuto di poter ravvisare lo svolgimento di mansioni superiori in caso di sostituzione protrattasi oltre il limite massimo di dodici mesi; la pronuncia, rimasta isolata, è stata superata dalle decisioni sopra richiamate al punto 2.1., sicché non è più configurabile un effettivo contrasto, idoneo a giustificare la rimessione ex art. 374, comma 2, cod. proc. civ. alle Sezioni Unite di questa Corte; 2.7. né può ritenersi che la soluzione qui condivisa contrasti con il principio di non discriminazione fissato dalla clausola 4 dell'accordo quadro CES, UNICE e CEEP allegato alla direttiva 1999/70/CE; tale principio, infatti, può essere invocato dagli assunti a tempo determinato qualora agli stessi vengano riservate condizioni di impiego meno favorevoli rispetto ai lavoratori a tempo indeterminato comparabili; il rapporto dirigenziale che viene in rilievo esula dall’ambito di applicazione della direttiva perché non si può confondere il contratto di conferimento dell’incarico dirigenziale con il rapporto di servizio, che comporta l’accesso alla qualifica dirigenziale e che è a tempo indeterminato: il primo è in effetti a termine, ma necessariamente è tale, in quanto l’attuale sistema è caratterizzato dalla temporaneità degli incarichi, la cui scadenza, però, non fa venir meno il rapporto di lavoro con l’ente, che resta disciplinato dall’originario contratto di servizio a tempo indeterminato anche nell’ipotesi in cui al dirigente venga assegnato, anziché un ufficio dirigenziale, un incarico di consulenza, di studio, di ricerca o, per la dirigenza medica, di natura professionale e di alta specializzazione (si veda sul punto Cass. n. 21565/2018 cit. in cui è stata esclusa la sussistenza dei presupposti per un pregiudiziale alla Corte di Giustizia)»; 4. ne discende l’infondatezza della domanda, non residuando margini per differenziare la posizione del dirigente che sostituisce il titolare in caso di vacanza di struttura da quello incaricato provvisoriamente di ricoprire l’incarico di nuovaistituzione, come nella specie; 5. alla soccombenza segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo;6. occorre dare atto, ai fini e per gli effetti indicati da Cass. Sez. U.20/02/2020, n. 4315, della sussistenza delle condizioni processuali richieste dall’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002. P.Q.M. rigetta ilricorso e condanna il ricorrent e al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in 4.000,00 euro per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo un