Cassazione n. 03077/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] (NA), il [OSCURATO:DATA_NASCITA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza della Corte di Appello di Napoli emessa in data 02/07/2021; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA], all'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA]; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Loy, che chiesto l'inammissibilità dei ricorsi; lette le conclusioni inviate dall'avv.to [OSCURATO:PERSONA], difensore di fiducia del Parolisi, con cui si insiste nell'accoglimento del ricorso.[OSCURATO:PERSONA] 1.Con la sentenza impugnata la Corte di Appello di Napoli confermava la sentenza emessa dal Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Napoli in data 24/03/2015, con cui [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] erano stati condannati a pena di giustizia per il reato di cui agli artt. 110, 56, 624-bis, 625 n. 2 e 5, cod. pen., in Napoli il 29/04/2012, con la recidiva reiterata e specifica per il Parolisi ed il Perna e con la recidiva reiterata per il Coppola. 2. [OSCURATO:PERSONA] ricorre a mezzo del difensore di fiducia, avv.to [OSCURATO:PERSONA], deducendo due motivi, di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.: 2.1 violazione di legge, in riferimento all'art. 56, comma terzo, cod. pen., e vizio di motivazione, ai sensi dell'art. 606, lett. b) ed e), cod. proc. pen., quanto alla esclusione della desistenza, non avendo la Corte di merito indicato l'individuazione dell'ultimo momento in cui la desistenza era configurabile, ossia quello del dominio diretto dell'azione, posto che gli imputati si erano allontanati prima che la loro azione fosse compiuta; 2.2 violazione di legge, in riferimento all'art. 157 cod. pen., e vizio di motivazione, ai sensi dell'art. 606, lett. b) ed e), cod. proc. pen., in quanto alla data del 29/08/2020 il reato risulta estinto per prescrizione, posto che la recidiva contestata non è stata applicata. 3. [OSCURATO:PERSONA] ricorre a mezzo del difensore di fiducia, avv.to [OSCURATO:PERSONA], deducendo due motivi, di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.: 3.1 violazione di legge, in riferimento all'art. 56, comma terzo, cod. pen., e vizio di motivazione, ai sensi dell'art. 606, lett. b) ed e), cod. proc. pen., quanto alla esclusione della desistenza, rilevabile proprio alla stregua degli atti di indagine, non emergendo affatto che gli imputati si fossero trattenuti nel'abitazione per un tempo apprezzabile, essendo stato del tutto travisato il ruolo del Parolisi che, secondo la Corte, avrebbe avvisato i correi della presenza della P.G.; 3.2 violazione di legge, in riferimento all'art. 157 cod. pen., e vizio di motivazione, ai sensi dell'art. 606, lett. b) ed e), cod. proc. pen., in quanto alla data del 31/10/2020 il reato risulta estinto per prescrizione, posto che la recidiva contestata non è stata applicata.4. [OSCURATO:PERSONA] ricorre a mezzo del difensore di fiducia, avv.to [OSCURATO:PERSONA], deducendo un unico motivo, di seguito enunciato nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.: 2.1 violazione di legge, in riferimento all'art. 56, comma terzo, cod. pen. ai sensi dell'art. 606, lett. b), cod. proc. pen., quanto alla esclusione della desistenza, rilevabile proprio alla stregua degli atti di indagine, non emergendo affatto che gli imputati si fossero trattenuti nell'abitazione per un tempo apprezzabile, né che si fossero allontanati per ragioni indipendenti dalla loro volontà, potendosi, nel caso di specie, configurare, al massimo, il delitto di cui all'art. 614 cod. pen. [OSCURATO:PERSONA] I ricorsi di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA] non sono fondati e vanno, pertanto, rigettati. 1.In riferimento alla sussistenza della desistenza, evocata dai ricorsi di tutti gli imputati, occorre ricordare che nei reati di danno a forma libera, come quello in esame, la desistenza può aver luogo solo nella fase del tentativo incompiuto, non essendo configurabile, invece, una volta che siano posti in essere gli atti da cui origina il meccanismo causale capace di produrre l'evento (Sez. 5, n. 50079 del 15/05/2017, Mayer ed altro, Rv. 271435). Nella vicenda in esame, correttamente ed in coerenza con tale orientamento di legittimità, la Corte di merito ha ricordato come gli imputati, muniti delle chiavi che aprivano il portone dello stabile e la porta dell'abitazione, vi si erano introdotti e vi si erano trattenuti anche per un tempo apprezzabile, come dimostrato dal fatto che avevano acceso la luce all'interno dell'appartamento. Tali circostanze, quindi, integrano senza alcun dubbio il tentativo compiuto del delitto di furto in abitazione, dovendosi escludere anche il recesso attivo, posto che la Corte territoriale, con valutazione in fatto, insindacabile nelle presente sede processuale, ha rilevato come il repentino allontanamento degli imputati fosse stato determinato dal sopraggiungere delle Forze dell'ordine. Non a caso, come emerge dalla sentenza di primo grado, nel momento in cui la P.G. operante - che aveva registrato l'arrivo dei tre imputati in loco - decideva di intervenire, contestualmente i tre uscivano precipitosamente dallo stabile. La stessa sentenza di primo grado ha rappresentato che il terzo complice era stato l'ultimo ad entrare nell'abitazione, il che rendeva plausibile che si fosse accorto della presenza della P.G., peraltro visibile dall'interno dell'appartamento, dove erano state accese le luci.In tal senso, quindi, del tutto logica è la conclusione della Corte di merito che, evidenziando come il Parolisi si fosse introdotto anch'egli, per ultimo, nell'abitazione, ne ha escluso il ruolo di semplice "palo". 2. Quanto alla dedotta prescrizione del reato, va ricordato come il primo giudice, nella determinazione del trattamento sanzionatorio, aveva ritenuto correttamente contestata agli imputati la recidiva, applicando, peraltro, il criterio moderatore di cui all'art. 63, comma quarto, cod. pen., in presenza della più grave circostanza aggravante ad effetto speciale, di cui all'art. 624-bis, comma terzo, cod. pen., in riferimento all'art. 625, n. 2 e 5 cod. pen. Nella determinazione del trattamento sanzionatorio non è stato specificato l'aumento di pena per la contestata recidiva - posto che la pena base è stata individuata in anni tre di reclusione ed euro 180,00 di multa in riferimento alla fattispecie tentata come aggravata -, benché la sentenza di primo grado abbia, altresì, valutato la recidiva allo scopo di escludere espressamente la possibilità di fare ricorso alle circostanze attenuanti generiche. Ai fini della deduzione difensiva concernente il decorso del termine di prescrizione, occorre osservare come debba essere verificato se, nel caso in esame, la recidiva, contestata agli imputati, sia anche stata applicata. In tal senso non possono che soccorrere gli argomenti già illustrati dal massimo consesso nomofilattico di questa Corte (Sez. U, n. 20808 del 25/10/2018, dep. 15/05/2019, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 275319). In motivazione la sentenza delle Sezioni Unite - per il profilo che rileva in riferimento alla questione oggetto del presente ricorso - ha premesso come la semplice contestazione della recidiva, onere dell'organo dell'accusa che intenda farne oggetto di decisione giurisdizionale, non consolidi alcunché, dovendosi fare riferimento alle statuizioni adottate dal giudice, in quanto la facoltatività della recidiva si traduce in un obbligo motivazionale da parte del giudice, che, ove inadempiuto, apre la strada alla possibile violazione di legge o ad un vizio di motivazione. Tale onere motivazionale può essere adempiuto anche con motivazione implicita, purché la sentenza dia conto, senza ombra di dubbio, della ricorrenza di quei requisiti di riprovevolezza della condotta e di pericolosità del suo autore, che sono alla base dell'aggravamento di pena disposto dal legislatore per effetto della circostanza di cui all'art. 99 cod. pen. Alla luce di una lunga analisi della diverso concetto di "precedenti penali" e della loro diversa funzione, da un lato in riferimento alla ostatività della concessione delle attenuanti generiche e, dall'altro, al giudizio che riconosce la recidiva, le Sezioni Unite hanno affermato che "allorquando il giudice fa ricorso ai precedenti penali per negare la meritevolezza dell'attenuazione della pena prevista dall'art.62-bis cod. pen., egli opera una ricognizione che sfocia nel giudizio di insussistenza di elementi positivi o nel giudizio di dominanza di un fattore negativo sui concorrenti elementi positivi. Quando il fattore in parola è costituito dai precedenti penali del reo, la loro evocazione costituisce quindi un espediente retorico che esalta l'assenza di elementi positivi o la ricorrenza di un concreto elemento in grado di depotenziare quelli favorevoli pur accertati." In relazione alle due diverse disposizioni di cui all'art. 133 cod. pen. ed all'art. 99 cod. pen., quindi, ".... la prima considera i precedenti penali per la loro attitudine a dare indicazioni in merito alla personalità del reo, quale ulteriore elemento di conoscenza che, in una considerazione globale (che quindi può vederlo recessivo), permette di apprezzare la gravità del reato, la seconda assume il precedente penale per l'accertamento della consapevolezza del disvalore dell'azione da parte del reo e della pericolosità sociale dello stesso." Corollario di tale diverso piano valutativo è che, in tema di recidiva ".... non sono ammissibili motivazioni di puro stile, che non espongano i dati fattuali presi in considerazione, i criteri utilizzati per valutarli, un coerente giudizio circa la maggiore rimproverabilità del reo per non essersi fatto motivare dalle precedenti condanne, come pure avrebbe dovuto fare." Altra significativa conseguenza di detto incedere ermeneutico è che il mancato aumento di pena a titolo di recidiva costituisce - nei casi di incerta applicazione di tale aggravante - indizio ulteriore del fatto che essa non sia stata riconosciuta. Ciò in quanto, come già illustrato da altre pronunce delle Sezioni Unite (Sez. U, n. 31699 del 23/01/2016, Filosofi, Rv. 267044; Sez, U, n. 35738 del 27/05/2019, Calibé, Rv. 247839), la circostanza aggravante deve ritenersi, oltre che riconosciuta, anche applicata, non solo quando esplica il suo effetto tipico di aggravamento della pena, ma anche quando produca, nel bilanciamento tra circostanze aggravanti e attenuanti di cui all'art. 69 cod. pen., un altro degli effetti che le sono propri, cioè quello di paralizzare un'attenuante, impedendo a questa di svolgere la sua funzione di concreto alleviamento della pena da irrogare. Ciò, senza alcun dubbio, rileva anche ai fini del computo dei termini di prescrizione del reato (vedi Sez. U, Schettino, citata, in motivazione). Tale analisi motivazionale ha condotto le Sezioni Unite a declinare anche il principio per cui "va ritenuta erronea l'affermazione secondo la quale la recidiva risulta 'applicata' «tenendone conto per escludere la concessione delle attenuanti generiche» (così Sez. 2, n. 35805 del 18/06/2013, Romano, Rv. 257298). Risulta palese che, non avendo il legislatore attribuito alla recidiva anche l'effetto di interdire il riconoscimento delle attenuanti generiche, non può ipotizzarsi una sua applicazione che in ciò consista." In sostanza, quindi, poiché la recidiva non esclude il ricorso alle circostanze attenuanti generiche - come dimostrato dalla possibilità che tale aggravante interagisca con le predette attenuanti secondo il meccanismo di bilanciamento di cui all'art. 69 cod. pen. - ciò che ne consegue è che tra gli effetti dell'applicazione della recidiva non possa essere annoverato quello di interdire il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche. Da ciò si dovrebbe trarre la conseguenza - se ben si interpreta il ragionamento sul punto delle Sezioni Unite, peraltro non espressamente sviluppato - che la sola esclusione delle circostanze attenuanti generiche motivata con il richiamo alla contestazione della recidiva, non è sufficiente a far ritenere applicata la recidiva stessa in caso di mancanza di un corrispondente aumento di pena, con la ulteriore conseguenza che la mera esclusione delle circostanze attenuanti generiche per la presenza della contestata recidiva non esplica alcun effetto sul decorso della prescrizione. Ciò è precisamente quanto si è verificato nel caso in esame: la sentenza del primo giudice ha premesso che la recidiva contestata escludeva il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ed ha, poi, dato atto che la recidiva doveva essere valutata sulla base del criterio di cui all'art. 63, comma quarto, cod. pen., senza chiarire, tuttavia, se alla recidiva corrispondesse un aumento di pena, ancorché in applicazione del citato criterio moderatore. Nessuna specificazione risulta, infatti, esplicitata in tal senso, nella determinazione della pena per il tentato furto in abitazione. Da ciò dovrebbe, quindi, scaturire la conseguenza che - non potendosi ritenere applicata la recidiva - la stessa non abbia prodotto alcuna incidenza sul decorso del termine di prescrizione. Tuttavia, nel caso in esame, il Collegio ritiene che ogni valutazione in tal senso sia preclusa dalla mancata formulazione, con i motivi di appello, di doglianze concernenti la sussistenza della contestata recidiva. Infatti, va rilevato che, sul punto, la sentenza di primo grado aveva apoditticamente affermato la sussistenza della recidiva, senza svolgere le necessarie ed analitiche valutazioni - come illustrato dalle Sezioni Unite Schettino, citata - circa la consapevolezza del disvalore dell'azione da parte del reo e, quindi, sulla incrementata pericolosità sociale dello stesso. Di tanto, tuttavia, la difesa degli imputati non si è affatto doluta, come si evince dalla formulazione dei motivi di gravame, per cui ne discende che gli imputati non abbiano in alcun modo contestato l'applicazione della contestata recidiva, rendendo, sul punto, irrevocabile la sentenza di primo grado e, quindi, non più rilevabile alcun vizio di motivazione da cui potrebbe scaturire un effetto in termini di computo dei termini di prescrizione. Ne consegue che la deduzione difensiva sul decorso del termine massimo di prescrizione del reato risulta tardivamente formulata, scaturendo la stessa dalla considerazione della applicazione o meno della recidiva, questione che, per le ragioni anzidette, deve ritenersi del tutto preclusa in questa sede. Appare infatti evidente che, considerando la recidiva, come contestata agli imputati, il termine di prescrizione breve, ai sensi dell'art. 157 cod. pen. debba essere calcolato applicando alla pena base del furto tentato, di cui all'art. 624- bis, comma secondo, cod. pen., un aumento solo di un terzo - ai sensi dell'art. 63, comma quarto, cod. pen. -, il che fa sì che il termine breve di prescrizione vada individuato in anni otto mesi dieci giorni venti, con scadenza il 21/03/2021; tuttavia, poiché nel caso in esame deve essere applicato il termine di prescrizione di cui all'art. 161 cod. pen., per effetto delle intervenute cause interruttive della prescrizione (sentenza di primo grado, decreto di citazione a giudizio per il grado di appello), il predetto termine breve deve essere prolungato di due terzi, ai sensi dell'art. 161, comma secondo, cod. pen., il che sposta in avanti di altri anni cinque mesi undici giorni quattro il termine massimo di prescrizione, palesemente non decorso. Per tali ragioni i ricorsi vanno rigettati, con conseguente condanna dei ricorrenti, ai sensi dell'art. 616 cod. proc. pen., al pagamento delle spese processua