Cassazione n. 04792/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 28583-2017 proposto da: Comune di Aosta, elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA] di Monreale n. 16 , rappresentatoe difeso dagli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliat o in Roma, presso la Cancelleria della Corte di cassazione, rappresentato e difes o dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente- verso la sentenza n. 623 /201 7 della CORTE D’APPELLO di Torino, pubblicata il5 luglio 201 7 ; Oggetto PUBBLICO IMPIEGO R.G.N. Cron. Rep. Ud.14/12/2022 CC udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/12/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] ha convenuto in giudizio il 4 febbraio 2010, con un primo ricorso, davanti al Tribunale di Aosta,il Comune di Aosta, esponendo che: era stato dipendente del Comune di Aosta con contratti a tempo determinato negli anni dal 1983 al 1996; con determinazionedirigenziale del 12 dicembre 1996 era stato stipulato il disciplinare di incarico professionale di collaborazione coordinata e continuativa per la direzione della banda musicale per tre anni; tale incarico, conferito al medesimo [OSCURATO:PERSONA], era stato rinnovato per tre anni con determinazioni dirigenziali del 16 novembre 1999, del 23 dicembre 2002 e del 30 dicembre 2005; con deliberazione del 7 novembre 2008 la Giunta comunale aveva stabilito di affidare ad una figura esterna un incarico di collaborazione coordinata e continuativa, di natura temporanea ed altamente qualificata, di direzione della Banda municipale; era stata avviata la procedura di selezione; il 13 gennaio 2009 era stato stipulato il relativo contratto di affidamento dell’incarico; il rapporto si era concluso il 30 giugno 2012. [OSCURATO:PERSONA] ha chiesto fosse dichiarata la natura subordinata dei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa intercorsi con il Comune di Aosta, con condanna della P.A. alla conversione dei contratti e al risarcimento del danno. Il Tribunale di Aosta, nel contraddittorio delle parti, con sentenza n. 110/2012, ha dichiarato illegittimi i contratti e condannato il Comune di Aosta a risarcire il danno, liquidato in 20 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto (pari ad € 68.870), a pagare le differenze retributive (per € 39.251,54) e a regolare la posizione contributiva, anche ai fini pensionistici, rigettando le ulteriori domande. Il Comune di Aosta ha proposto appello. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto appello incidentale. La Corte d’appello di Torino, con sentenza n. 204/2013, ha rigettatol’appello incidentale, accolto quello principale, e respinto le domande del ricorrente. Contro quest’ultima sentenza non è stata proposta impugnazione. In seguito ad un ulteriore ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], il Tribunale di Aosta ha emesso, in un successivo giudizio fra le stesse parti,sentenza n. 64/2016, con la quale ha dichiarato che fra le parti era intercorso un rapporto di lavoro subordinato e ha condannato il Comune di Aosta a risarcire il danno subito da [OSCURATO:PERSONA] nella misura di € 46.800, oltre € 3.900 per l’omessa corresponsione del salario per il mese di giugno 2012. Il Comune di Aosta ha proposto appello che la Corte d’appello di Torino, nel contraddittorio delle parti, con sentenza n. 623/2017, ha in parte accolto, confermando la parte della decisione di primo grado concernente il risarcimento del danno e la sua determinazione. La corte territoriale ha precisato che il giudizio aveva ad oggetto solo il periodo successivo al 31 dicembre 2011, essendo intervenuto, in precedenza,un giudicato in ordine alla natura non subordinata dei rapporti intercorsi fra le parti sino al 31 dicembre 2011, e che non era stata impugnata la decisione di primo grado nella parte in cui aveva condannato il Comune di Aosta a pagare la retribuzione di giugno 2012. Il Comune di Aosta ha proposto ricorso per cassazione sulla base di quattro motivi. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1) Con il primo motivo il Comune di Aosta lamenta l’omesso esame di fatti decisivi per il giudizio e la violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001 in quanto la corte territoriale non avrebbe tenuto conto della circostanza, dedotta dal medesimo Comune di Aosta, che la mancata stipulazione del contratto fra parti in forma scritta era dipesa dalla condotta contraria a buona fede di [OSCURATO:PERSONA]. Inoltre, la Corte d’appello di Torino avrebbe affermato impropriamente che fra le parti sarebbe intercorso un rapporto di lavoro e che la sua illegittima risoluzione avrebbe comportato in capo a [OSCURATO:PERSONA] il diritto al risarcimento del danno. Infatti, ad avviso della P.A., poiché il contratto non era stato sottoscritto, non si era realizzata la fattispecie dell’assunzione alle dipendenze dell’Amministrazione, con la conseguenza che, avendo [OSCURATO:PERSONA] svolto attività lavorativa sine contractu, non vi era stata un’illegittima risoluzione del rapporto e, quindi, non sarebbe maturato un diritto al risarcimento del danno. La doglianza merita accoglimento. I contratti con i quali la [OSCURATO:PERSONA] instaura un rapporto di lavoro autonomo (nella specie, a progetto, come rilevato dalla corte territoriale a pagina 16 della motivazione della sentenza impugnata e non contestato dalle parti) devono essere stipulati per iscritto a pena di nullità. Al riguardo,la giurisprudenza di questa S.C. ha affermato che icontratti di conferimento di incarico professionale stipulati da un organismo di dirittopubblico sono atti di diritto privato per i quali, ai sensi degli artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923, è prevista laforma scritta, non surrogabile con fatti concludenti, manifestazioni tacite di volontà o comportamenti attuativi, la cui mancanza ne determina la nullità(Cass., Sez. L, n. 15645 del 14 giugno 2018). In tale ottica, ha precisato che i contratti con la P.A. devono essere redatti, a pena di nullità, in forma scritta e - salva la deroga prevista dall ’ art. 17 del r.d. n. 2440 del 1923, per i contratti con le ditte commerciali, che possono essere conclusi a distanza, a mezzo di corrispondenza “secondo l’uso del commercio” - con la sottoscrizione, ad opera dell’organo rappresentativo esterno dell’ente, in quanto munito dei poteri necessari per vincolare l’amministrazione, e della controparte, di un unico documento, in cui siano specificamenteindicate le clausole disciplinanti il rapporto. Tali regole formali sono funzionali all’attuazione del principio costituzionale di buona amministrazione poiché agevolano l’esercizio dei controlli e rispondono all’esigenza di tutela delle risorse degli enti pubblici contro il pericolo di impegni finanziari assunti senza l’adeguata copertura e senza la valutazione dell’entità delle obbligazioni da adempiere (Cass., Sez. 1,n. 6555 del 20 marzo 2014). Nel caso oggetto di causa, la corte territoriale ha accertato che, fino al 31 dicembre 2011 , erano intervenuti fra le parti dei contratti di collaborazione coordinata e continuativa, in ordine ai quali era stata esclusa, con sentenza n. 204 del 2013 della Corte d’appello di Torino, ormai passata in giudicato, la simulazione di un rapporto di natura subordinata. Successivamente, [OSCURATO:PERSONA] aveva continuato a svolgere l’attività di maestro della banda municipale sino a giugno/luglio 2012 di fatto e sine contractu fino al momento in cui, il 2 luglio 2012, il Comune di Aosta non aveva intimato la risoluzione del rapporto, motivandola con la scadenza del termine apposto. Il rapporto fra le parti, ove fosse stato concluso il regolare contratto in forma scritta, avrebbe dovuto essere qualificato, come rilevato dalla corte territoriale a pagina 16 della motivazione (il fatto non è contestato), come lavoro autonomo a progetto, ma, in ragione della sua mancata consacrazione in un documento, il medesimo rapporto era da considerare nullo. Sulla base di queste premesse, la Corte d’appello di Torino ha affermato che, qualora detto rapporto fosse intercorso con un datore di lavoro privato, si sarebbe convertito in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, salvo il diritto al risarcimento del danno patito dal lavoratore, e ne ha dedotto che “dalla illegittima risoluzione del rapporto, intimata il 2.7.2012, discende il diritto del Papalia a vedersi riconosciuto il diritto al risarcimento del danno a mente del 5 comma dell’articolo 36 de Dlvo 165/2001”, “Danno che deve essere risarcito (come indicato dalla Sentenza della Suprema Corte a SU n. 5072/2016) in base al disposto di cui all’articolo 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010”. Queste ultime affermazioni non possono essere condivise. Indubbiamente, l’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, nella parte che qui rileva, prescrive che: “In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative”. Pertanto, il lavoratore che abbia reso una prestazione lavorativa in favore della P.A. “in violazioni di disposizioni imperative”, oltre al diritto alla retribuzione, ben può pretendere il risarcimento del danno. La corte territoriale, però, non ha tenuto conto che, nella specie, non essendo stato stipulato un contratto scritto, il rapporto di lavoro con la P.A., per il periodo successivo al 31 dicembre 2011, era radicalmente nullo. Ne derivava che non poteva ritenersi che vi fosse stata un’illegittima risoluzione dello stesso, essendo invalido ab origine. Peraltro, pure ove non si fosse dato rilievo a questo profilo, l’eventuale “risoluzione” del contratto sarebbe conseguita, come indicato dalla medesima P.A. nell’intimarne la risoluzione, alla semplice scadenza del termine. In particolare, non essendo oggetto del contendere i contratti anteriori al 1° gennaio 2012, dei quali non è mai stata dichiarata l’illegittimità, non poteva trovare applicazione il principio espresso da Cass., SU, n. 5072 del15 marzo 2016 , relativo all’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine nel pubblico impiego privatizzato, per il quale, in effetti, la misura risarcitoria prevista dall’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso - siccome incongruo - il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all’art. 32, comma 5, della leggen. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l’onere probatorio del danno subito. Infatti, nella specie, si verte va in un ’ ipotesi di rapporto di lavoro nullo, regolato dall’art. 2126 c.c., e non in una di abusiva reiterazione di contratti a termine, riconducibile alla violazione del diritto dell’Unione, per la quale opera - come statuito da Cass., SU, n. 5072 del15 marzo 2016 - in funzione di agevolazione dell’onere probatorio del danno subito dal dipendente pubblico assunto reiteratamente a termine, il risarcimento di cui all’art. 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “ danno comunitario ” , determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto. In tale contesto, avrebbe dovuto trovare applicazione il distinto principio, pure espresso da Cass., SU, n. 5072 del15 marzo 2016, per il quale, in materia di pubblico impiego privatizzato, il danno risarcibile di cui all’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, non deriva dalla mancata conversione del rapporto, legittimamente esclusa sia secondo i parametri costituzionali che per quelli europei, bensì dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte della P.A., ed è configurabile come perdita di chance di un’occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell’art.1223 c.c. Infatti, la S.C. ha chiarito che, in materia di pubblico impiego privatizzato, il danno subìto dal lavoratore nell’ipotesi di contratto di lavoro nullo per violazione delle disposizioni che regolano le assunzioni alle dipendenze delle [OSCURATO:PERSONA], di cui sia chiesto il risarcimento ai sensi dell’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, deve essere allegato e provato dallo stesso lavoratore, ma non coincide con le retribuzioni ed i correlati oneri contributivi e previdenziali, dal momento che tali voci sono comunque dovute, in virtù del principio di corrispettività di cui all’art.2126 c.c., per le prestazioni eseguite durante lo svolgimento in via di fatto del rapporto di lavoro (Cass., Sez. L, n. 6046 del 13marzo 2018). Pertanto, ai fini del riconoscimento del risarcimento ex art. 36 d.lgs. n. 165 del 20 01, [OSCURATO:PERSONA] avrebbe dovuto allegare le circostanze e le deduzioni probatorie dirette a specificare e a comprovare l ’ effettiva natura e consistenza del danno che lo stesso avrebbe conseguito per l’illegittima assunzione da parte dell’Amministrazione pubblica. Per fondare la richiesta del danno ex art. 36 d.lgs. n. 165del 20 01, il controricorrente avrebbe dovuto allora specificamente dedurre e dimostrare l’esistenza di un pregiudizio quale quello derivante, ad esempio, dalla perdita, per effetto dell’assunzione da parte della P.A., di ulteriori e vantaggiose occasioni lavorative (sul punto, si veda, in motivazione, Cass., Sez.L, n. 24666 del 2 dicembre 2016). 2)Il secondo motivo , con il quale il Comune di Aosta lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010 e l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio non deve essere esaminato, essendo stato proposto in via subordinata per l’ipotesi di rigetto del primo. 3)Con il terzo motivo parte ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. perché la corte territoriale avrebbe errato nell’affermare che il Tribunale di Aosta non avrebbe violato il principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato, sostenendo che [OSCURATO:PERSONA] avrebbe chiesto l’accertamento dell’elusione della normativa relativa alla stipulazione dei contratti di collaborazionecoordinata e continuativa e, quindi, l’illegittimità dei contratti oggetto di causa, è infondato. In particolare, ad avviso del Comune di Aosta, [OSCURATO:PERSONA] non avrebbe contestato l’illegittimità del contratto fra le parti e non avrebbe domandato la condanna della P.A. al conseguente risarcimento del danno. La contestazione è infondata. Infatti, dall’esame delle conclusioni articolate da [OSCURATO:PERSONA] nel processo di prime cure, come riportate nella sentenza di appello, emerge l’insussistenza della violazione de qua, avendo il medesimo Papalia lamentato il mancato rispetto della normativa vigente con riguardo a tutti i contratti e rapporti intervenuti fra le parti, pure in ordine all’anno 2012, e domandato il risarcimento del danno altresì quanto al “licenziamento intimato senza alcun preavviso” (pagine 4 e 5 della decisione di appello). 4) Con il quarto motivo il Comune di Aosta lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt.91 c.p.c. e 13, comma 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002. Tale motivo non deve essere esaminato, alla luce dell’accoglimento del primo motivo. 5)Il ricorso è accolto quanto al primo motivo, rigettato il terzo ed assorbiti gli altri. La decisione impugnata è cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa è decisa nel merito ex art. 384, comma 2, c.p.c., con il rigetto della domanda di risarcimento del danno proposta da [OSCURATO:PERSONA]. Si precisa che non viene meno la decisione di primo grado di condanna del Comune di Aosta a pagare a [OSCURATO:PERSONA] € 3.900,00 per l’omessa corresponsione del salario per il mese di giugno 2012, oltre rivalutazione ed interessi. Le spese di lite dell’intero processo sono compensate ex art. 92 c.p.c., atteso il parziale accoglime