Cassazione n. 18721/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.22000/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in [OSCURATO:PERSONA], 69, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]' COOPERATIVA, elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 95, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso SENTENZA di CORT E D'APPELLO MILANO n. 3415/2017 depositata il20/07/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 23/03/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. ― [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ricorrono per cinque mezzi, nei confronti della Banca di [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA], contro la sentenza del 20 luglio 2017, con cui la Corte d’appello di Milano, provvedendo in parziale riforma di sentenza resa tra le parti dal Tribunale di Monza, ha, per quanto qui rileva, condannato la banca al pagamento, in favore di [OSCURATO:PERSONA], dante causa degli odierni ricorrenti, suoi eredi, della sola somma di € 12.911,42, con accessori, di gran lunga inferiore a quella di € 881.661,87 domandata, regolando le spese di lite. 2. ― [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso. 3. ― Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 4. ― Il ricorso contiene i seguenti motivi: i) violazione o falsaapplicazione di norme di diritto ex art. 360 co. 3 c.p.c. in relazione agli artt. 2697 e 2729 c.c. e art. 23 co. 6 TUF in materia di onere delle prova e presunzioni, oltre al presunto concorso di colpa ex art. 1227 c.c. in capo alla Sig.ra Acampora nella misura del 50%; ii) violazione o falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360 co. 3 c.p.c. in relazione all’art. 2943 c.c. laddove la Corte di Appello di Milano ha ritenuto il doc. 31 attoreo inidoneo ai fini dell'interruzione della prescrizione decennale; iii) violazione o falsa applicazione di norme di diritto exart. 360 co. 3 c.p.c. in relazione all'art. 2946 c.c. all'esclusione del prelievo dell'8 aprile 1997 intervenuto nel periodo temporale in cui la Corte d'Appello di Milano aveva comunque escluso gli effetti della prescrizione, per effetto dell'interruzione; iv) omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti ex art. 360 co. 5 c.p.c.: l'omesso esame della disposizione di prelievo del 14 luglio 1998 di lire 4.867.438 e la conseguente violazione degli artt. 2719 c.c., 216 c.p.c. e 23 co. 6 del TUF da parte della Banca; v) omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti ex art. 360 co. 5 c.p.c.: l’omesso esame delle rendite maturate exart. 1223 c.c.. [OSCURATO:PERSONA] 5. ― La controricorrente ha formulato eccezione di inammissibilità del ricorso perché notificato ai difensori non in detta qualità, ma, secondo la banca, in proprio. Il motivo è infondato: il ricorso per cassazione, rivolto nei confronti della Banca di [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA], come risulta dalla sua intestazione, è stato notificato agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], difensori della medesima, il che è quanto prescrive l’articolo 330 c.p.c., con la sola precisazione che trattasi di notificazione effettuata entro l’anno. La stessa controricorrente ha inoltre formulato un’eccezione di inammissibilità ai sensi dell’articolo 360 bis, numero 1, c.p.c., non pertinente a fronte dei motivi di cui si dirà; infine ha dedotto la mancanza di autosufficienza del ricorso, eccezione chiaramente infondata, dal momento che il ricorso contiene l’indicazione degli atti e dei documenti su cui esso si fonda. 6. ― Il ricorso va accolto nei limiti che seguono. 6.1. ― È inammissibile il primo mezzo. Per la necessaria intelligenza della vicenda è sufficiente rammentare che l’originaria attrice, [OSCURATO:PERSONA], ha agito in giudizio nei confronti della Banca di [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA], oltre che di altre due banche, nei cui confronti la domanda è stata poi oggetto di rinuncia, lamentando che tale [OSCURATO:PERSONA], già dipendente della banca convenuta, le avrebbe cagionato, sottraendole somme, un danno di € 881.661,87, danno di cui la banca avrebbe dovuto rispondere ai sensi dell’articolo 2049 c.c., in combinato disposto con l’articolo 31, terzo comma, del testo unico della finanza, sussistendo il presupposto della «occasionalità necessaria». Il primo giudice ha respinto la domanda proposta nei confronti della menzionata banca in buona sostanza reputando che la condotta della danneggiata avesse reciso il nesso di causalità tra la condotta del Casiraghi ed il danno, con sentenza che la Corte d’appello di Milano ha parzialmente riformato nei termini prima indicati. Orbene, il motivo in esame si appunta contro la statuizione della Corte territoriale, la quale ha addebitato alla Acampora un concorso di colpa della misura del 50%, sulla considerazione che, se avesse controllato diligentemente gli estratti-conto, avrebbe potuto reagire tempestivamente alla condotta truffaldina del Casiraghi, così da circoscriverne gli effetti: secondo i ricorrenti, viceversa, la Corte territoriale avrebbe errato nel ritenere che la banca avesse trasmesso alla cliente gli estratti-conto, circostanza che, al contrario, non sarebbe mai stata provata in giudizio. Al riguardo la sentenza impugnataha osservato che la banca aveva «prodotto al suo fascicolo di parte non solo copia del contratto di conto corrente e dello specimen di firma della cliente … ma anche gli estratti trimestrali del conto corrente … Detti estratti conto sono negli originali dello stampato, che rimane alla banca ed è quindi sostanzialmente certo che la banca li abbia inviati a suo tempo alla cliente: ciò sia perché questo invio periodico è quello che tutte le banche operano nei confronti dei loro correntisti, sia perché con la loro produzione nello originale per l’istituto, la banca ha adempiuto il suo onere della prova nello standard di certezza probatoria concretamente esigibile. In altre parole, si vuole qui dire che, poiché è noto che l’invio degli estratti conto non avviene per posta raccomandata, che sarebbe un aggravio di spesa per il correntista, tantomeno per raccomandata con ricevuta di ritorno, la produzione degli originali per la banca degli estratti conto è tutto quello che dall’Istituto appellato può concretamente esigersi come prova dell’invio di essi a suo tempo». È dunque evidente che la censura si colloca al di fuori della denuncia di violazione dell’articolo 23 del testo unico della finanza e dell’articolo 1227 c.c., concernendo essa l’accertamento di merito in ordine ad una circostanza strettamente fattuale, quale l’invio degli estratti conto. Neppure è richiamato a proposito l’articolo 2697 c.c., dal momento che la violazione di tale norma si configura soltanto nell'ipotesi che il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella che ne è gravata secondo le regole dettate da quella norma, non anche quando, a seguito di una asseritamente incongrua valutazione delle acquisizioni istruttorie, abbia errato nel ritenere assolto dalla parte onerata tale onere (Cass. 17 giugno 2013, n. 15107; Cass. 5 settembre 2006, n. 19064; Cass. 14 febbraio 2000, n. 2155; Cass. 2 dicembre 1993, n. 11949), ribaltamento che nel caso di specie certamente non ricorre. Quanto infine all’articolo 2729 c.c., l'apprezzamento del giudice di merito circa il ricorso al ragionamento presuntivo e la valutazione della ricorrenza dei requisiti di precisione, gravità e concordanza richiesti dalla legge per valorizzare elementi di fatto come fonti di prova, sono incensurabiliin sede di legittimità, l'unico sindacato in proposito riservato al giudice di legittimità essendo quello sulla motivazione (Cass. 18 marzo 2003, n. 3983; Cass. 9 febbraio 2004, n. 2431; Cass. 4 maggio 2005, n. 9225; Cass. 23 gennaio 2006, n. 1216; Cass. 11 ottobre 2006, n. 21745; Cass. 20 dicembre 2006, n. 27284; Cass. 8 marzo 2007, n. 5332; Cass. 7 luglio 2007, n. 15219), naturalmente nei limiti in cui tale sindacato è oggi ammissibile, nel quadro di applicazione del vigente numero 5 dell’articolo 360 c.p.c., il quale ha ridotto il controllo sulla motivazione al «minimo costituzionale» (Cass., Sez. Un., 7 aprile 2014, n. 8053), soglia che nel caso di specie questa Corte considera rispettato. In definitiva, non resta che rammentare che l’accertamento del concorso del fatto colposo del danneggiato nella produzione del danno, così come la determinazione del grado di efficienza causale di ciascuna colpa, rientrano nel potere di indagine del giudice del merito e sono incensurabili in sede di legittimità (Cass. 10 gennaio 2017, n. 272), salvo il controllo motivazionale, come si è detto, ad oggi consentito. 6.2. ― È fondato invece il secondo mezzo. Si sostiene con esso che la Corte d’appello avrebbe errato nel ritenere che il corso della prescrizione del diritto al risarcimento del danno fosse stato interrotto soltanto con la notificazione alla banca dell’atto di citazione in data 28 maggio 2007, essendo stata prodotta in atti una «comunicazione della Studio legale [OSCURATO:PERSONA] alla Banca datata 6 settembre 2006 (come ricavabile dalla documentazione di trasmissione allegata), con la quale, in nome e per conto della Sig.ra Acampora il legale nominato procede, in quasi 4 pagine, a contestare analiticamente le gravi omissioni riscontrate incapo alla Banca e, altresì, reitera le legittime richieste risarcitorie da parte della Sig.ra Acampora», dopodiché la missiva contiene un’espressa richiesta risarcitoria con invito a «corrispondere le somme dovute». Ed in effetti la Corte d’appello ha inspiegabilmente omesso di considerare detta documentazione, astrattamente rilevante quale atto interruttivo della prescrizione, quantunque richiamata negli atti dell’allora appellante, così incorrendo in un vizio di radicale carenza motivazionale ― così riq ualificata la doglianza prospettata ―, avuto riguardo al principio secondo cui il mancato esame di un documento può essere denunciato per cassazione qualora, come nel caso in esame, determini l'omissione di motivazione su un punto decisivo della controversia e, segnatamente, quando il documento non esaminato offra, in astratto, la prova di circostanze di tale portata da invalidare il convincimento del giudice di merito (Cass. 26 giugno 2018, n. 16812; Cass. 28 settembre 2016, n. 19150; Cass. 5 dicembre 2014, n. 25756). 6.3. ― Il terzo mezzo è fondato. Scrive a pagina 18 la Corte d’appello: «ciò significa… che per ognuno dei tre prelievi indebiti di cui si discute, la prescrizione decennale… ha cominciato a decorrere dal giorno di presumibile ricezione dell’estratto conto trimestrale… e cioè… per il prelievo di lire 9.612.878 del 08.04.1997, da qualche giorno dopo il 30.06.1997 … da ciò deriva che, essendo l’atto di citazione … stato notificato dall’attrice alla convenuta in data 28.05.2007, i crediti risarcitori relativi ai primi due indebiti prelievi sono estinti per prescrizione», con la precisazione che il secondo di tali due indebiti è quello sopra menzionato. In proposito i ricorrenti osservano che, computando il decennio del termine ordinario di prescrizione a ritroso dal 28 maggio 2007 il termine di prescrizione che aveva iniziato il suo corso qualche giorno dopo il 30 giugno 1997, evidentemente, non era decorso: il che è inconfutabile. Dunque, indipendentemente dal rilievo quale atto interruttivo della missiva esaminata nel precedente motivo, su cui la Corte d’appello dovrà provvedere in sede di rinvio, essa ha certamente errato nel dichiarare prescritto il credito della Acampora concernente tale somma. 6.4. ― Il quarto mezzo è fondato. Osservano i ricorrenti che la Corte d’appello «ha completamente omesso di pronunciarsi in merito alla disposizione di prelievo del 14 luglio 1998 di lire 4.867.438», il che è nuovamente indubbio, tenuto conto che di tale importo fa menzione la stessa sentenza impugnata, a pagina 6, senza poi prendere posizione sul punto. 6.5. ― Il quinto mezzo è inammissibile. Esso è volto a sostenere che «si deve assegnare una valenza probatoria di assoluto rilievo alla documentazione prodotta circa la sussistenza delle rendite prospettate dal sig. Casiraghi, quale metro di giudizio per il calcolo dell’ulteriore danno, oltre alle somme sopra indicate che sono state distratte in linea capitale. In tal senso, infatti, queste rendite rappresentano le ulteriori somme che sarebbero state investite nella “gestione” che poneva in essere e prospettava il sig. Casiraghi, con conseguente computo ai fini del danno, dal momento che detti documenti, seppur non rivelatisi corrispondenti a quelli ufficiali della Banca, costituiscono pur sempre prova di un agire da parte del dipendente che in nome e per conto dell’istituto di credito, nell’esercizio delle proprie incombenze e a valere quale ausiliario ex articolo 1228 c.c. dava conto di rendite che di fatto, poi, non conseguiva in concreto. Pertanto dette rendite, totalmente omesse dalla Corte d’appello di Milano, dovranno essere computate ai fini della quantificazione del danno patito dalla defunta». In proposito al di là della scarsa intelligibilità dell’argomento, ciò che riesce con certezza ad intendersi è che il motivo non ha ad oggetto uno specifico fatto storico decisivo e controverso, bensì l’omessa considerazione di materiale documentale, ipoteticamente rilevante sul piano della prova del danno, la quale si colloca al di fuori dell’ambito di applicazione del numero 5 dell’articolo 360 c.p.c. Difatti, non è sindacabile l’omesso esame di elementi istruttori (Cass. 10 febbraio 2015, n. 2498; Cass. 8 novembre 2019, n. 28887), spettando del resto in via esclusiva al giudice di merito, di regola, il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di controllarne l'attendibilità e la concludenza e di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad essi sottesi, dando così liberamente prevalenza all'uno o all'altro dei mezzi di prova acquisiti, salvo i casi tassativamente previsti dalla legge (Cass. 4 agosto 2017, n. 19547; Cass. 4 novembre 2013 n. 24679; Cass.16 novembre 2011, n. 27197; Cass. 6 aprile 2011, n. 7921; Cass.21 settembre 2006, n. 20455; Cass. 4 aprile 2006, n. 7846; Cass.9 settembre 2004, n. 18134; Cass. 7 febbraio 2004, n. 2357). 7. ― La sentenza impugnata è cassata in relazione ai motivi accolti e la causa rinviata alla Corte d’appello di Milano in diversa composizione, che si atterrà a quanto dianzi indicato e provvederà altresì sulle spese di questo giudizio di legittimità. [OSCURATO:PERSONA]