Cassazione n. 15993/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 14839/2016 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] & [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], n. 23/a; – ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. in liquidazione, in persona del curatore p.t. Dott. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso lo studio di que- st'ultimo in Roma, [OSCURATO:PERSONA] da Brescia, n. 9/10; – controricorrente – avverso il decreto del Tribunale di Prato n. 2727/16, depositato il 7 maggio 2016. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27 gennaio 2022 F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 14839/2016 Numero sezionale 289/2022 Numero di raccolta generale 15993/2022 Data pubblicazione 18/05/2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con decreto del 7 maggio 2016, il Tribunale di Prato ha rigettato l'op- posizione proposta dalla [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]. avverso lo stato passivo del fallimento della [OSCURATO:PERSONA] S.p.a. in liquidazione, avente ad oggetto il riconoscimento del privilegio di cui all'art. 2751-bis n. 3 cod. civ. su un credito di Euro 58.590,80, ammesso al passivo in via chirografaria a titolo di provvigioni per l'attività di agente di commercio svolta dall'opponente per la società fallita, nonché a titolo di indennità suppletiva di clientela, con- tributi FIRR e indennità sostitutiva del preavviso. Premesso che l'opponente non aveva prodotto il contratto scritto, richie- sto ad probationem dall'art. 1742, secondo comma, cod. civ. per il rapporto di agenzia, il Tribunale ha escluso l'ammissibilità della prova per presunzioni, ritenendo irrilevante, a tal fine, la distinzione tra forma scritta ad probationem e forma scritta ad substantiam; ha aggiunto che, in mancanza di qualsiasi allegazione in ordine all'incolpevole smarrimento del documento contrattuale, non erano utilizzabili i documenti prodotti, costituiti da fatture, da un estratto conto relativo ai contributi versati e da biglietti da visita, precisando comun- que che gli stessi non consentivano di risalire alla prova dell'effettiva sussi- stenza di un rapporto di agenzia. 2. Avverso la predetta sentenza la [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cas- sazione, articolato in tre motivi, illustrati anche con memoria. Il curatore del fallimento ha resistito con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo d'impugnazione, la ricorrente denuncia la viola- zione e la falsa applicazione degli artt. 1742 e 2725 cod. civ. e dell'art. 115 cod. proc. civ., sostenendo che la prescrizione della forma scritta ad proba- tionem per il contratto di agenzia non esclude, in mancanza della stessa, la ammissibilità della prova dell'esecuzione volontaria del contratto, della con- ferma dello stesso e della ricognizione volontaria, come pure della confessione o del giuramento. Afferma che la prova della ricognizione o della conferma 2 F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 14839/2016 Numero sezionale 289/2022 Numero di raccolta generale 15993/2022 Data pubblicazione 18/05/2022 emergeva dagli estratti conto Enasarco e dalle fatture emesse dalla società fallita, in cui essa ricorrente risultava indicata come agente di quest'ultima, rilevando comunque che il curatore non aveva mai contestato specificamente l'esistenza del contratto di agenzia, ed aggiungendo che l'oggetto della prova da fornire per iscritto non attiene al documento contrattuale, ma all'esistenza del contratto, cioè all'incontro della volontà delle parti. 2. Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1749, secondo comma, 1988 e 2967 cod. civ. e dello art. 115 cod. proc. civ., censurando il decreto impugnato per aver omesso di valutare gli estratti conto delle provvigioni periodicamente emessi dalla so- cietà fallita e le fatture emesse da essa ricorrente sulla base degli stessi. Premesso che gli estratti conto erano configurabili come veri e propri atti di ricognizione del debito, sostiene che tale documentazione dimostrava inequi- vocabilmente l'adempimento di tutti gli obblighi inerenti al rapporto di agen- zia, e quindi l'esecuzione volontaria del contratto. 3. Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta la violazione e la falsa appli- cazione dell'art. 2725 cod. civ., osservando che, in quanto operanti esclusi- vamente nel caso in cui il contratto sia invocato tra le parti contraenti, i limiti alla prova derivanti dalla prescrizione della forma scritta ad probationem non potevano essere fatti valere dal curatore del fallimento, che nel giudizio di opposizione allo stato passivo riveste la qualità di terzo. 4. I predetti motivi, da esaminarsi congiuntamente, in quanto aventi ad oggetto la comune problematica concernente la prova del rapporto intercorso tra la ricorrente e la società fallita, sono inammissibili. Com'è noto, il contratto di agenzia si caratterizza per la continuità e la stabilità dell'attività svolta dall'agente, avente ad oggetto il promovimento della conclusione di contratti per conto del preponente nell'ambito di una de- terminata sfera territoriale, attraverso il quale si realizza una non episodica collaborazione professionale autonoma, con risultato a proprio rischio e con l'obbligo naturale di osservare, oltre alle norme di correttezza e di lealtà, le istruzioni ricevute dal preponente (cfr. Cass., Sez. lav., 20/04/1999, n. 3898; 5/06/1998, n. 5569; 1/06/1998, n. 5372). Tali caratteristiche lo distinguono da altre figure affini, in particolare dal procacciamento di affari (avente ca- 3 F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 14839/2016 Numero sezionale 289/2022 Numero di raccolta generale 15993/2022 Data pubblicazione 18/05/2022 rattere atipico, anche se la relativa disciplina può essere desunta in via ana- logica dalle disposizioni relative al contratto di agenzia, escluse quelle che presuppongono un incarico stabile e predeterminato), il quale si concreta in- vece nella più limitata attività di chi, in via del tutto occasionale ed episodica, raccoglie le ordinazioni dei clienti, trasmettendole all'imprenditore da cui ha ricevuto l'incarico di procurare tali commissioni (cfr. Cass., Sez. lav., 12/02/ 2016, n. 2828; 24/06/2005, n. 13629). La distinzione tra le varie fattispecie, richiedendo la verifica in concreto del grado di stabilità dell'incarico, e quindi del diverso modo di atteggiarsi dei fatti costitutivi del rapporto (cfr. Cass., Sez. lav., 28/08/2013, n. 19828), non può essere considerata attinente esclu- sivamente alla fase esecutiva del contratto (come accade invece per l'esecu- zione volontaria, la conferma o la ricognizione del debito: cfr. Cass., Sez. lav., 21/05/1997, n. 4540; 6/05/1996, n. 4167), presupponendo invece la rico- struzione della comune intenzione delle parti, ai fini della quale riveste un ruolo essenziale la forma scritta, richiesta ad probationem dall'art. 1742, se- condo comma, cod. civ., con la conseguente inammissibilità della prova per testimoni e di quella per presunzioni, cui può farsi ricorso soltanto in caso di perdita incolpevole del documento, ai sensi dell'art. 2725, primo comma, cod. civ., ovvero in presenza di una scrittura dalla quale emergano inequivocabil- mente l'esistenza del contratto e le relative clausole, ai fini di un'interpreta- zione delle stesse non limitata al senso letterale delle parole (cfr. Cass., Sez. lav., 28/01/2013, n. 1824; 9/10/1996, n. 8838). E' in quest'ottica, sia pure sinteticamente esplicitata nel decreto impu- gnato, che il Tribunale ha correttamente escluso la possibilità di risalire, sulla base degli elementi acquisiti agli atti, all'esistenza di un rapporto di agenzia tra la ricorrente e la società fallita, non provata direttamente attraverso la produzione del relativo contratto, ma in via presuntiva, attraverso il deposito di documentazione attestante l'iscrizione della ricorrente all'Enasarco e il pa- gamento dei contributi e delle provvigioni, nonché la qualità di agente della società fallita, spesa dalla ricorrente nei rapporti con i terzi. Tale apprezza- mento, configurabile come un giudizio di fatto, riservato al giudice di merito e sindacabile in sede di legittimità esclusivamente ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 5 cod. proc. civ., per omesso esame di un fatto controverso e 4 F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 14839/2016 Numero sezionale 289/2022 Numero di raccolta generale 15993/2022 Data pubblicazione 18/05/2022 decisivo, ovvero ai sensi dell'art. 132, secondo comma, n. 4 cod. proc. civ., per inesistenza materiale, mera apparenza, perplessità, illogicità o grave con- traddittorietà della motivazione, non risulta validamente censurato dalla ri- corrente: quest'ultima, infatti, nell'insistere sulla valenza indiziaria della do- cumentazione prodotta, si limita a denunciare il vizio di violazione di legge, in riferimento alle norme che disciplinano la forma del contratto di agenzia, senza tenere conto degl'indicati limiti all'ammissibilità della prova per testi- moni, ove la stessa abbia ad oggetto un contratto per cui sia richiesta la forma scritta ad probationem. L'operatività di tali limitazioni non può essere esclusa, come sostiene la difesa della ricorrente, in virtù dell'avvenuta proposizione della domanda di accertamento del credito in sede fallimentare e della posi- zione di terzo che, nell'ambito del procedimento di verificazione del passivo, il curatore riveste rispetto ai rapporti intercorsi tra il fallito ed i creditori: tale posizione, infatti, pur comportando alcune peculiarità nell'applicazione delle regole generali che disciplinano l'ammissibilità dei mezzi di prova, soprattutto in ragione dell'indisponibilità del diritto controverso da parte del curatore e dell'estraneità di quest'ultimo agli atti posti in essere dal fallito, non esclude in linea di massima l'operatività delle predette regole, né determina un'alte- razione della posizione di parità delle parti, trovando giustificazione nella qua- lità di rappresentante degl'interessi della massa dei creditori, attribuita al cu- ratore nella fase in questione. Nell'invocare l'art. 115 cod. proc. civ., in rife- rimento alla mancata contestazione dell'esistenza di un contratto di agenzia, la ricorrente non considera infine che l'accertamento della contestazione o non contestazione di un fatto, ai fini dell'inclusione o dell'espunzione dello stesso dal thema probandum, è anch'esso sindacabile soltanto per vizio di motivazione, implicando l'interpretazione e la valutazione del contenuto degli atti di parte, rimesse in via esclusiva al giudice di merito (cfr. Cass., Sez. II, 28/10/2019, n. 27490; Cass., Sez. I, 7/02/2019, n. 3680; Cass., Sez. lav., 3/05/2007, n. 10182). 4. Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile, con la conseguente con- danna della ricorrente al pagamento delle spese processuali, che si liquidano come dal dispositivo. 5 F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 14839/2016 Numero sezionale 289/2022 Numero di raccolta generale 15993/2022 Data pubblicazione 18/05/2022 P.Q.M. dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in fa- vore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 5.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, inserito dall'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso dal comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso in Roma il 27/01/2022 Il Presidente 6 F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0