Cassazione n. 15187/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA]) LEK nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA' di FIRENZE udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] per il rigetto [OSCURATO:PERSONA] 1. Colaj LeKa/indagato per il reato di cui agli artt. 74 commi 1,2, 3 e 4 nonché del reato di cui all'art. 73 in relazione all'art. 80 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, impugna l'ordinanza del Tribunale del riesame di Firenze del 1/02/2021 con cui si confermava l'ordinanza del Gip presso il Tribunale di Firenze del 9/10/2020 con la quale il Gip aveva rigettato l'istanza dell'imputato che chiedeva la dichiarazione di inefficacia della misura della custodia cautelare in carcere per omesso interrogatorio dell'indagato ai sensi degli artt. 294 e 302 cod. proc. pen.1 2. In particolare, il Gip presso il Tribunale di Firenze in data 25/11/2019 emetteva ordinanza per l'applicazione della custodia cautelare nei confronti dell'indagato; in data [OSCURATO:DATA_NASCITA] lo stesso Gip emetteva mandato di arresto europeo sulla base del quale la Corte d'appello di Iasi in Romania concedeva l'estradizione e pertanto l'indagato giungeva in Italia presso l'aeroporto di Malpensa dove il 30/9/2020 veniva data esecuzione all'ordinanza custodiale e rispetto alla quale egli dichiarava di non voler nominare difensore di fiducia. 3. In data 7/10/2020 il difensore dell'indagato chiedeva al Gip che venisse dichiarata l'inefficacia della misura della custodia cautelare in carcere eccependo la nullità dell'interrogatorio di garanzia per omesso avviso al difensore di fiducia in quanto - dopo aver depositato alla Procura della Repubblica di Firenze in data 21/9/2020 nomina fiduciaria da parte di [OSCURATO:PERSONA], ai sensi dell'art. 96, comma 3, cod. proc. pen.- in data 1/10/2020 veniva notificato all'indagato il decreto di fissazione dell'interrogatorio per il giorno successivo che non veniva notificato al difensore nominato ex art. 96, comma 3, cod. proc. pen., bensì al difensore di ufficio; in pari data 2/10/2020 il Gip dava atto della rinuncia dell'indagato a partecipare all'interrogatorio e della conseguente impossibilità di procedere all'incombente. 4. In particolare, in relazione alla asserita nullità dell'interrogatorio per omesso avviso al difensore di fiducia nominato ex art. 96, comma 3, cod. proc. pen., quest'ultimo chiedeva al Gip dichiararsi l'inefficacia della misura ai sensi degli artt.294 e 302 cod. proc. pen. [OSCURATO:PERSONA] rigettava tale istanza ritenendo che in sede di interrogatorio dell'indagato che aveva rinunciato a sottoporsi allo stesso il difensore di ufficio non aveva eccepito alcuna nullità in ordine all'omesso avviso al difensore di fiducia e che pertanto, trattandosi di nullità di ordine generale ma a regime intermedio, non essendo tempestivamente eccepita, doveva intendersi sanata. Peraltro, osservava il Gip nell'ordinanza di rigetto dell'istanza che in ogni caso l'interrogatorio non si era tenuto e pertanto anche il difensore di fiducia non avrebbe potuto fare altro che prenderne atto. 5. Tale ordinanza veniva impugnata davanti al Tribunale del riesame di Firenze sostenendo in particolare che l'omessa notifica dell'avviso al difensore di fiducia della data dell'interrogatorio di garanzia deve essere eccepita a pena di decadenza al momento della celebrazione dell'atto e pertanto non può valere nel caso in cui l'indagato a quella data non abbia ancora conoscenza dell'avvenuta nomina da parte di un congiunto già formalizzata in precedenza. Infatti la nomina del difensore di [OSCURATO:PERSONA] era avvenuta da parte della [OSCURATO:PERSONA] ex art. 96, comma 3, cod. proc. pen.. 6. Il Tribunale di Firenze con ordinanza del 28/10/2020 confermava l'ordinanza del Gip di Firenze rigettando la richiesta di riesame avanzata nell'interesse dell'indagato osservando, innanzitutto, che l'atto di nomina del difensore di fiducia è costituito da una dichiarazione che si assume proveniente da [OSCURATO:PERSONA], qualificatasi come moglie dell'indagato, ma che in tale atto non è indicato né il luogo né la data in cui la dichiarazione veniva rilasciata e soprattutto alla stessa dichiarazione non è allegato alcun documento di identità della dichiarante; di talché non è dato sapere come il difensore abbia potuto verificare che la nomina provenisse effettivamente dalla moglie dell'indagato. Circostanza peraltro che non può ritenersi comprovata dall'autentica della firma apposta in calce. 7. Inoltre osserva Tribunale del riesame che la nomina dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] V quale difensore di fiducia risulta essere stata trasmessa alla Procura della Repubblica di Firenze il 21/9/2020 e da questa trasmessa via e-mail all'ufficio Gip soltanto in data 6/10/2020. Pertanto al momento della fissazione dell'interrogatorio di garanzia l'ufficio del Gip non ne conosceva l'esistenza avendo l'indagato dichiarato al momento dell'esecuzione dell'ordinanza in data [OSCURATO:DATA_NASCITA] di non avere difensore di fiducia e confermando tale dichiarazione anche dal carcere in data 1/10/2020. Si aggiunge che detta nomina del difensore di fiducia da parte della [OSCURATO:PERSONA] è stata effettuata prima che l'indagato venisse estradato essendo stata trasmessa il 21/9/2020 cioè nove giorni prima che l'indagato venisse estradato dalla Romania. 8. Il Tribunale del riesame al riguardo osservava che la nomina di fiducia proveniente da un familiare avendo carattere del tutto eccezionale può essere effettuata solo ove l'interessato sia detenuto e può essere sempre invalidata da una successiva nomina da parte dello stesso interessato e ciò deve spingere il difensore ad un controllo rigoroso sulla provenienza dell'atto di nomina richiedendo coerentemente quanto meno l'allegazione di un documento di identità dal quale desumere che la verifica sia stata correttamente effettuata, allegato che nel caso della nomina dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], da parte della [OSCURATO:PERSONA] è mancata. 9. Avverso tale ordinanza di riesame ricorre l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] del foro- errara, ritenendo con un unico motivo di ricorso che il rigetto da parte del Tribunale del riesame di Firenze sia stato illegittimo per violazione dell'art. 606 lett. b) per inosservanza dell'art. 96 cod. proc. pen., nonché lett. e) per mancanza, illogicità e contraddittorietà della motivazione. In particolare, il ricorrente lamenta, diversamente da quanto sostenuto dal Tribunale del riesame di Firenze nell'ordinanza impugnata, che il potere di autenticare la firma da parte del difensore implica l'assunzione di responsabilità dell'identificazione del soggetto firmatario dell'atto e delle sue qualità e che comunque non sussiste alcun onere da parte del difensore di dimostrare documentalmente detta identificazione e qualità del soggetto che rilascia la nomina, ritenendo che la verifica di tale identità e qualità sia implicita nella sottoscrizione per autentica. Inoltre, ritiene la difesa che non è in alcun modo richiesto dall'art. 96 cod. proc. pen. l'allegazione del documento di identità del firmatario della nomina fiduciaria. La difesa allega in tal senso la documentazione che la stessa aveva utilizzato in occasione delle richieste di permesso di colloquio in carcere tra l'indagato e i suoi familiari. 10. La conseguenza di tale violazione sarebbe, a parere della difesa, l'illegittimità del rigetto dell'appello ai sensi dell'art. 310 cod. proc. pen. con l'ulteriore ricaduta sul piano della validità dell'interrogatorio di garanzia privo dell'assistenza del difensore di fiducia. 11. La difesa inoltre lamenta che il principio secondo cui l'omessa notifica dell'avviso dell'interrogatorio di garanzia al difensore di fiducia a pena di decadenza debba essere eccepita al momento della celebrazione dell'atto non è integralmente valevole nel caso in cui l'indagato in quella stessa occasione non abbia ancora avuto la conoscenza dell'avvenuta nomina da parte di un congiunto e formalizzata in precedenza. Con la conseguenza che il difensore a causa dell'omissione di ogni genere di comunicazione inerente l'arresto del proprio assistito non ha potuto esercitare nell'interesse del medesimo nessuna facoltà difensiva, ivi compresa la ricezione dell'avviso in tempo utile per definire una linea difensiva del proprio assistito. [OSCURATO:PERSONA] 1. Si consideri innanzitutto che a nulla può rilevare, nella valutazione dei motivi del ricorso, la documentazione utilizzata presso la casa circondariale per l'autorizzazione dei colloqui tra l'indagato e i propri familiari, atteso che trattasi di documenti non presenti o non conosciuti al momento della decisione del Gip e comunque utilizzati a fini diversi. 2. Si noti inoltre che circa il contenuto dell'autenticazione della firma che sottoscrive l'atto di nomina, l'argomento difensivo sull'accertamento della qualità del dichiarante non può essere confuso con l'accertamento dell'identità dello stesso: da un lato il difensore certifica che la sottoscrizione sia effettivamente riconducibile al dichiarante ma con ciò non certifica la qualità, nel caso concreto di congiunto, dallo stesso affermata o dichiarata. Pertanto, attesa la differenza sostanziale tra autenticare la firma e attestare lo status del dichiarante, non vi sono i presupposti per condividere tali passaggi dei motivi di ricorso. 3. In ordine all'argomentazione difensiva per la quale vi sarebbe la nullità dell'interrogatorio di garanzia per omesso avviso al difensore di fiducia che era stato nominato da [OSCURATO:PERSONA], il Collegio osserva che il Tribunale del riesame di Firenze non ha esaminato le questioni relative alla nullità di tale omesso avviso avendo l'indagato stesso rinunciato all'interrogatorio. Si deve ritenere che tale argomentazione non solo non ha violato alcun diritto della difesa ma costituisce corollario logico di un interrogatorio di garanzia che non si è tenuto e pertanto l'eventuale omesso avviso non avrebbe potuto provocare effetti sulla validità di un atto che non è stato celebrato per l'esercizio di una libera scelta da parte dell'indagato stesso. 4. Ma circa l'efficacia della nomina del difensore di fiducia da parte di [OSCURATO:PERSONA] si deve ritenere che essendo tale atto datato 21/09/2020, ha potuto avere eventualmente effetto fino alla dichiarazione resa in Italia dall'indagato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] quando appena notificatagli l'ordinanza cautelare all'aeroporto di Malpensa, egli dichiarava di non avere alcun difensore di fiducia. Con tale dichiarazione egli superava comunque qualsiasi altra dichiarazione precedente di una persona diversa ancorché effettivamente legittimata ex art. 96 cod. proc. pen.. Il principio stabilito dall'art. 96 cod. proc. pen. impone che la dichiarazione di nomina del difensore di fiducia da parte di familiari di un indagato in vinculis ha effetto fino ad una diversa dichiarazione resa dallo stesso diretto interessato, come insegna Sez. 1, n. 25323 del 29/04/2003 Ud. (dep. 11/06/2003) Rv. 229673, Fotia, per cui "La legittimazione sostitutiva, riconosciuta dall'art. 96, comma terzo, cod. proc. pen. al prossimo congiunto, ha carattere eccezionale e temporaneo e il presupposto della stessa è rigorosamente legato alle difficoltà di provvedere personalmente alla designazione di un difensore in dipendenza della condizione di persona arrestata, fermata o in stato di custodia cautelare. Conseguentemente, il legale scelto dal prossimo congiunto resta sprovvisto dell'eccezionale titolo abilitativo allo svolgimento del mandato difensivo una volta che queste difficoltà siano venute meno e l'indagato sottoposto a limitazione della libertà personale abbia nominato un diverso difensore." 5. Nel caso concreto tale dichiarazione resa il 30/09/2020 non ha confermato la dichiarazione precedentemente resa all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] dalla [OSCURATO:PERSONA] e pertanto, in assenza di una nomina fiduciaria da parte dello stesso indagato deve ritenersi in modo lineare conforme all'art. 96 cod. proc. pen. la nomina di un difensore di ufficio che comunque avrebbe potuto esercitare gli ordinari diritti difesa se l'interrogatorio si fosse tenuto. In assenza di tale atto, comunque, non vi è stata alcuna conseguenza sull'esercizio del diritto di difesa. In tal senso Sez. 5, n. 47374 del 06/10/2014 (dep. 17/11/2014 ) Rv. 261007, Torcasio, che ha precisato come in tema di interrogatorio di garanzia, conseguente ad applicazione di custodia cautelare, qualora venga omesso l'avviso dovuto al difensore di fiducia dell'indagato, la nullità derivante da tale omissione è sanata, ove l'indagato stesso rinunci all'assistenza del detto difensore, accettando di essere assistito da un legale d'ufficio e questi non la eccepisca; tale principio opera anche nell'ipotesi in cui la nomina del difensore di fiducia, poi non avvisato, sia stata effettuata da un prossimo congiunto dell'indagato, ai sensi dell'art. 96, comma terzo, cod. proc. pen. 6. In ultima analisi il Collegio osserva che non risulta esposta la nomina da parte dell'indagato dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] quale difensore di fiducia e pertanto per il principio di autosufficienza del ricorso non si può ritenere sufficientemente supportato il primo presupposto dei motivi del ricorso. 7. In definitiva, non è condivisibile nessuna delle argomentazioni esposte nel ricorso che deve essere rigettato. Segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali nonché l'applicazione a cura della cancelleria degli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1 -ter, disp. att. cod. proc. pen. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda