Cassazione n. 33181/2023

da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del procuratore Avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatain Roma, Viale di [OSCURATO:PERSONA] n. 15, presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende, giusta procura in calceal ricorso; -ricorrente - r.g. n. 03545/2019 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] contro [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] , elettivamente domiciliatiin Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 62 , presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difend e , giusta procura speciale a margine della comparsa di costituzione e risposta del grado d’appello -controricorrenti - avverso la sentenza n. 1197/2018 della C orte di appello di Roma , depositatail 21 febbraio 2018 ; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24 novembre2023 dal cons. [OSCURATO:PERSONA] . [OSCURATO:PERSONA] 1. – Il Tribunale di Roma, con sentenza del l’11 novembre 2010, ha accol to l a domand a propost a da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] contro [OSCURATO:PERSONA] p aolo S.p.A. , volt a all’accertamento della nullità dell’acquisto di obbligazioni della Repubblica Argentina e alla conseguente condanna della banca al pagamento della somma di € 52.649,13, a titolo di risarcimento del connessodanno. 2. – La Corte d’appello di Roma ha respinto l’impugnazione proposta da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. rilevando , per quanto ancora in questa sede rileva, che: 2.1)la memoria di replica, notificata in primo grado dagli attori i n seguito alla comparsa di risposta della banca era , come già ritenuto r.g. n. 03545/2019 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] dal primo giudice, ammissibile e tempestiva, in quanto notificata due giorni dopo la notificazione della comparsa di risposta: infatti, nel rispetto della pronunc ia della Corte costituzionale n. 321 del 2007 , andavariconosciuto agli attori diritto di replica, anche se la convenuta non aveva fissato un termine per la stess a e la comparsa di costituzione non conteneva domande riconvenzionali, chiamate di terzi o eccezioni non rilevabili d’ufficio; 2.2.) l’istanza di fissazione dell’udienza , proposta dalla banca pochi giornidopo la notifica zione dell ’ avversa memoria di replica, era ammissibile e aveva determina t o la cristallizzazione dello stato della procedura,con l’inclusione delle deduzioni contenute nella memoria di replicadegli attori già notificata; 2.3) con la memoria di replica e la documentazione a essa allegata, gli attori avevano provato la qualità di investitori nei bond argentini, successivamente oggetto di default , mentre la banca non avevaprovato la previa avvenuta vendita dei titoli. 3. – Avverso questa decisione [OSCURATO:PERSONA] aolo S.p.A. ha proposto ricorsoper cassazione, sulla base di tre motivi. 4. - [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno resistito controricorso. 5. –La ricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. In via preliminare , va rilevata l’ inammissibilità d e l controricorso, in quanto la procura alle liti ivi richiamata è quella apposta a margine della comparsa di costituzione in fase di appello, priva pertanto del requisitodi specialità previsto ex lege per il giudi zio r.g. n. 03545/2019 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] di cassazione (da ultimo Cass. Sez. U. , Sentenza n. 36057 del 09/12/2022). 2.–Il ricorso lamenta: 2.1. – Con il primo motivo, la violazione e la falsa applicazione degli artt.4, 6 e 8, comma 2, lett. c), d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3 c.p.c. nonché la violazione dell’art. 112 c.p.c. ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4 c.p.c., in quanto la sentenza impugnata avrebbe considerato ammissibile la memoria di replica di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ritenuto che la cristallizzazione dello stato della procedura fosse avvenuta dopo la notifica della loro memoria di replica . In realtà, la banca aveva rilevato, quale difesa centrale della comparsa di risposta,che gli attori non a veva no dimostrato di essere « investitori delusi dal default argentino », quali titolari dei bond predetti al momento del default o della instaurazione del giudizio: ma tale argomentazione non legittimava gli attori a notificare la memoria di replica, perché non si trattava di un’eccezione in senso stretto, né di un fatto nuovo, né di una circostanza fra quelle ritenute dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 321 del 2007 idonee a fondare l’avverso diritto di replica. Invero, l’affermazione di parte convenuta circa il difetto degli elementi costitutivi della domanda attorea non ampliava l’oggetto del giudizio, cosicché la ricorrente, al momento della proposizionedell’istanza di fissazione dell’udienza subito dopo la sua costituzione in giudizio in primo grado , aveva cristallizza t o il thema decidendum ed il thema probandum sulla base delle sole allegazioni e documentazione presenti negli atti introduttivi del giudizio, e non esteso tali temi al contenuto della replica r.g. n. 03545/2019 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] inammissibilmente notificata dagli originari attori , di talché la domanda introduttiva avrebbe dovutoessere r espinta. 2.2. – Con il secondo motivo, la violazione e la falsa applicazione dell’art. 8d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3nonché la violazione dell’art. 112 c.p.c. ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4 c.p.c.,in quanto la Corte territoriale avrebbe ritenuto ammissibile la memoria di replica degli attori, nonostante l’istanza di fissazione dell’udienza notificata da essa banca fossestata espressamente definita come istanza successiva alla comparsa di risposta della convenut a, in cui questa non aveva avanzato nessuna difesa legittimante una memoria di replica da parte degli attori. Pertanto, la Corte territoriale non avrebbe potuto, prevarica nd o la volontà manifestata dalla parte, interpretare l’istanza di fissazione d’udienza – che era stata, oltretutto, accompagnata dall ’ istanza di declaratoria dell’inammissibilità dell’avversa memoria di replica – come proposta in via successiva dalla memoria in questione. 2.3. – Con il terzo motivo, la violazione e la falsa applicazione dell’art. 8, quinto comma, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3 nonché la violazione dell’art. 112 c.p.c. ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4 c.p.c., in quanto la sentenza impugnata avrebbe ritenuto irrilevante l’omessa proposizioneda parte degli attori odierni controricorrenti di un’ istanza di inammissibilità dell’istanza di fissazione di udienza notificata dalla banca. Invero, siccome l’istanza della banca era dichiaratamente rivolta a produrre l’effetto della cristallizzazione del processo in presenza soltanto dell’atto di citazione e della comparsa di risposta , laddove i controricorrenti avessero voluto che la propria memoria r.g. n. 03545/2019 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] trovasse ingresso nel procedimento , avrebbero dovuto eccepire l’inammissibilità dell’istanza di fissazione d’udienza notificata d a lla banca. 3. - I motivi , che per la loro connessione possono essere congiuntamenteesaminati, sono infondati. La Corte costituzionale, con la sentenza24 luglio 2007, n. 321, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 8, comma 2,lettera a), del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, nella parte in cui non prevede anche l'ipotesi che il convenuto abbia svolto difese dalle quali sorga l'esigenza dell'esercizio del diritto di replica dell'attore. Contrariamente a quanto opina la ricorrente, segnatamente nel primo motivo di ricorso, la Corte costituzionale , nell’ enucleare le ipotesi nelle quali l’attore doveva avere un diritto di replica rispetto alle deduzioni contenute nella comparsa di risposta notificata dal convenuto, ha adottato un criterio assai ampio, argomentando letteralmente che “ contrariamente al presupposto implicito nel censurato combinato disposto e cioè che soltanto le ipotesi espressamente previste nelle lettere a) e b) del comma 2 dell'art. 8 del decreto n. 5 del 2003 determinano un allargamento dell'oggetto della controversia, questo può derivare anche da altre deduzioni difensive del convenuto, che non è possibile circoscrivere dettagliatamente”. La ratio della declaratoria di i ncostitu zionalità è incentrata nell’ingiustificata compressione del diritto di difesa dell’attore, che derivava dalla limitazione tassativa, contenuta nella letterale formulazione dell’art . 8 cit., delle ipotesi in cui all’attore era r.g. n. 03545/2019 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] riconosciuto un diritto di replica rispetto al contento della comparsa notificatadal convenuto . Con tali premesse, è evidente che il giudice del caso singolo , all’esito della declaratoria di incos tituzionalità , aveva il potere - dovere di valutare se, all’esito delle difese svolte dal convenuto, all’attore fosse riconoscibile un diritto di replica, come del resto afferma anche, questa Corte nella sentenza n. 19759 del 2017 (citata invece dalla ricorrente a sostegno della propria tesi) che, dopo aver dato atto (pagg. 3-4) che l’effetto della sentenza manipolativa della Corte costituzionale era in astratto l’allargamento delle ipotesi in cui era riconoscibile un diritto di replica conseguente alle difese della controparte, nella fattispecie ivi esaminata ha poi ritenuto carente la prova della sussistenza dei presupposti per sostanziare il diritto di replica. Accertamento che, nel caso oggetto del presente giudizio, tanto il Tribunale che la Corte di appello hanno compiuto, convivendo la valutazione che, all’esito delle difese della banca convenuta, che contestava la proponibilità della domanda di nullità o di risoluzione dell’ordinedi acquisto per omessa dimostrazione del possesso attuale dei titoli oggetto di negoziazione , all’attore spettasse un diritto di replica, all’esito della quale l’eccezione della convenuta poteva ritenersi superata. E’, peraltro, il caso di aggiungere che , proprio pe r effetto della corretta interpretazione della sentenza della Corte costituzionale , la cristallizzazione dell’ oggetto della lite si è avut a nella specie all’esito della notificazione della replica degli attore , e ciò del tutto a prescindere dalle intenzioni e dal contenuto letterale dell ’ istanza di r.g. n. 03545/2019 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] fissazionedi udienza notificata dall a banca, peraltro avvenuta in data posteriore, sebbene di pochi giorni, a lla notifica alla convenuta della memoria di replica degli attori, in tal modo rispettando anche la sequenza temporaleprevista dal rito speciale allora vigente. 4. – Non vi è luogo alla regolazione delle spese di fase , stante la declaratoria di inammissibilità del controricorso. 5. - Ai sensi dell’art. 13 comma 1 - quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13, se dovuto (Cass. S.U., n. 4315 del 20 febbraio 2020). P.Q.M. [OSCURATO:PERSONA] il ricorso e dichiara inammissibile il controricorso. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrent e , di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bisdello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma, nel