Cassazione n. 44923/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] C UI: 03Y63MP nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 06/06/2022 della CORTE APPELLO di ROMAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA]/ che ha concluso chiedendo per il rigetto del ricorso; L'Avv. [OSCURATO:PERSONA] si riporta ai motivi di ricorso ed ai motivi aggiunti fatti pervenire in cancelleria il 4/4/2023 e chiede l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. nl.a Corte di appello di Roma, con decisione del 6 giugno 2022 in parziale riforma della sentenza del giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Roma del 25 marzo 2021, esclusa l'aggravante dell'art. 74, quarto comma T. U. stup. e ritenuta la continuazione di cui ai fatti del presente procedimento con quelli giudicati con sentenza della Corte di appello di Roma del 16 ottobre 2017, irrevocabile il 2 gennaio 2018, ha rideterminato la complessiva pena nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] in anni 9 e mesi 8 di reclusione. 2. Ricorre in cassazione [OSCURATO:PERSONA], deducendo i motivi di seguito enunciati, nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall'art. 173, comma 1, disp. att., c. p. p. 2. 1. Illegittimità dell'acquisizione dei tabulati telefonici relativi all'utenza di [OSCURATO:PERSONA], e dei pedinamenti elettronici; inutilizzabilità degli esiti dei tabulati telefonici. Violazione dei principi di diritto comunitario come dalla decisione della Corte di Giustizia n. 140 del 2020. Il tabulato telefonico, sulla base del quale poi è stata disposta l'intercettazione dei telefoni, non risulta acquisito con provvedimento dell'autorità giudiziaria, ma del P.M. Senza l'acquisizione dei tabulati telefonici non si sarebbe potuto motivare sulle intercettazioni. L'acquisizione dei tabulati da parte del P.M. è stata dichiarata illecita dalla Corte di Giustizia /che arriva a sostenere il divieto di utilizzazione della prova illegittimamente acquisita. Conseguentemente il ricorrente (dopo un'esposizione dello stato della materia come risultante dagli interventi della Corte di Giustizia e della Cassazione) chiede la dichiarazione di illegittimità di acquisizione dei tabulati dell'utenza di [OSCURATO:PERSONA] "e di ogni atto derivato ossia i decreti di autorizzazione alla attività di intercettazione di cui ai RIT sopra indicati". In via subordinata la sottoposizione alla Corte di Giustizia delle questioni pregiudiziali sul potere del P.M. di acquisizione dei tabulati, per i procedimenti già pendenti alla data delle sentenze della Corte di Giustizia citate. 2. 2. Violazione di legge (art. 74, T.U. stup.); illogicità della motivazione relativamente alla ritenuta sussistenza della partecipazione del ricorrente all'associazione. La sentenza impugnata richiama le motivazioni del primo grado relativamente all'accertamento della partecipazione del ricorrente all'associazione ex art. 74 T.U. stup. Il ruolo dell'imputato viene individuato in quello di custode di diversi depositi di stupefacenti per conto degli 'albanesi' La retribuzione per la gestione di un deposito (quello di [OSCURATO:PERSONA]) dimostra secondo logica che il ricorrente non era associato; infatti, all'associato competono gli utili e non un corrispettivo per una singola prestazione. Nella conversazione intercettata Muca, capo dell'associazione, dichiara espressamente di non essere socio di Nardi ("Se io fossi socio di Nardi non gli darei i soldi del parcheggio ma io non sono socio e quindi gli do i soldi"). E illogico affermare che la contabilità dell'attività dell'associazione fosse gestita dal solo Muca; come, pure, illogico affermare che il pestaggio feroce di Nardi fosse prova della sua appartenenza all'associazione. Tutta la complessiva motivazione risulta illogica e, comunque, non risponde alle specifiche critiche dell'appello. Infatti, in materia di associazione ex art. 74 T.U. stup. il vincolo associativo non può essere solo desunto in base alle prove della partecipazione alla commissione dei reati fini (art. 110 cod. pen.). L'associazione potrebbe utilizzare esecutori diversi volta per volta, senza un coinvolgimento (o conoscenza) nel vincolo associativo. Il ricorrente è stato remunerato per una singola prestazione e, quindi, considerato estraneo alla affectio societatis. Il nucleo centrale della vicenda è costituito dall'assunziónetélicorrente di un ruolo per conto di Muca (in una sola occasione) e per conto di altri soggetti di nazionalità albanese; questi comportamenti denotano un'autonomia di condotte, una diversità di scopi e l'assunzione di una posizione contrastante con l'interesse alla vita dell'associazione. 2. 3. Carenza della motivazione relativamente alla sussistenza delle prove in ordine ai reati di cui ai capi 8F, 83, 8L, 8L bis, 8L ter, 8 M, M e 9 A. Per la motivazione della sentenza impugnata , Nardi è identificabile certamente per Dulemata e la sua partecipazione alla commissione dei reati in oggetto sarebbe la prova della sua appartenenza all'associazione. Tuttavia, Nardi nei reati sub M e 9 A dell'imputazione concorre con soggetti non appartenenti all'associazione. [OSCURATO:PERSONA] è stato tratto in arresto, il 24 maggio del 2016, tutti gli altri arrestati insieme a lui non erano appartenenti all'associazione. La condotta del ricorrente non è collegata all'associazione ex art. 74 T.U. stup. ma autonoma, con altri albanesi. Manca una motivazione nella sentenza impugnata che giustifichi il collegamento tra i reati satelliti e l'appartenenza all'associazione. 2. 4. Mancanza della motivazione relativamente alla determinazione della pena per l'art. 81 cod. pen. (ben oltre il minimo consentito). Per gli aumenti di pena applicati ex art. 81 cod. pen. sulla pena determinata per il reato ritenuto più grave, quello associativo, la Corte di appello omette una reale motivazione. Il giudice oltre a motivare per la determinazione della pena base deve anche spiegare le ragioni degli aumenti di pena per la continuazione, per ciascun reato. Ha chiesto, pertanto, l'annullamento della sentenza impugnata. 2. 5. Con successiva memoria l'imputato ha presentato motivi aggiunti. Violazione di legge (art. 74, T.U. stup.); illogicità della motivazione relativamente alla ritenuta sussistenza della partecipazione del ricorrente all'associazione. Il ricorrente analizza e specifica il suo iniziale secondo motivo del ricorso introduttivo rilevando che l'interesse del ricorrente era quello di ricevere un corrispettivo in denaro da Muca per l'affitto di un deposito, non quello di partecipare all'associazione e alla diffusione della droga. L'avere affittato un bene dietro corrispettivo non costituisce attuazione del programma criminoso dell'associazione o la sua partecipazione all'associazione. La percezione del corrispettivo per la locazione contrasta logicamente con l'appartenenza all'associazione. [OSCURATO:PERSONA], inoltre, nelle intercettazioni non risulta socio di Muca; una volta )4A-tu:L-ti- arrestato Muca il ricorrente lininiama rapporti con tale Agim, non identificato, e, comunque, estraneo all'associazione. 2. 6. Illegittimità dell'acquisizione dei tabulati telefonici relativi all'utenza di [OSCURATO:PERSONA], e dei pedinamenti elettronici; inutilizzabilità degli esiti dei tabulati telefonici. Violazione dei principi di diritto comunitario come dalla decisione della Corte di Giustizia n. 140 del 2020. La legge 178 del 2021 aggiungeva il comma 1 bis all'art. 1 del d. I. 132 del 2021, per la utilizzabilità dei dati relativi al traffico telefonico acquisiti in data precedente alla data di entrata in vigore del decreto. L'utilizzabilità è prevista solo "unitamente ad altri elementi di prova ed esclusivamente per i reati per i quali la legge stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni ". Questa normativa appare illegittima per la rilevanza probatoria attribuita ad una attività di acquisizione dei tabulati in maniera non conforme alla disciplina normativa vigente all'epoca dell'acquisizione. Il materiale acquisito in violazione della legge vigente all'epoca dell'acquisizione oggi non può essere utilizzato (Cassazione n. 40 del 2023; vedi anche S.U. 4265 del 1998). Questo principio risulta conforme all'art. 267 TFUE. Conseguentemente verificata la necessità dell'autorizzazione del giudice per l'acquisizione dei tabulati telefonici si chiede alla Corte di Cassazione la dichiarazione di inutilizzabilità delle prove acquisite illegittimamente. Si richiede inoltre alla Corte di Cassazione un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'UE del quesito: "Se sia conferente l'applicazione non irretroattiva dei principi stabiliti nella sentenza del 2 marzo 2021 causa C-746/18, tenuto conto delle preminenti esigenze di certezza del diritto nell'ambito della prevenzione, accertamento e contrasto di grave forme di criminalità o minacce alla sicurezza". Infine, si richiede la immediata applicazione degli esiti interpretativi della sentenza delle Corte di Giustizia del 2 marzo 2021 o delle decisioni della Cassazione S.U. n. 4265/1998 e n. 10086/1988, nonché Sez. 3, n. 215451/2015, con la dichiarazione di inutilizzabilità degli esiti delle attività di indagine in oggetto. [OSCURATO:PERSONA] f 3. Il ricorso è inammissibile per manifesta infondatezza dei motivi, e per genericità; inoltre articolato in fatto, ripropone gli stessi argomenti dell'atto di appello senza critiche specifiche di legittimità alla decisione impugnata, e richiedono alla Corte di Cassazione una rilettura del fatto non consentita in sede di legittimità. 4. Relativamente alla questione processuale di cui al primo motivo di ricorso, come integrato dalla successiva memoria con motivi aggiunti, illegittima acquisizione dei tabulati, si deve rilevare che la questione è stata disciplinata dalla normativa transitoria, introdotta dall'art. 1, comma 1 bis del d. I. n. 132 del 2021 convertito con modificazioni dalla I. n. 178 del 2021: "I dati relativi al traffico telefonico al traffico telematico e alle chiamate senza risposta, acquisiti nei procedimenti penali in data precedente alla data di entrata in vigore del presente decreto, possono essere utilizzati a carico dell'imputato solo unitamente ad altri elementi di prova ed esclusivamente per l'accertamento dei reati per i quali la legge stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni [...]". Tale disposizione è stata ritenuta, da questa Corte di Cassazione, compatibile con la normativa comunitaria: "La disciplina transitoria introdotta dall'art. 1, comma 1-bis, del d.l. 30 settembre 2021, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 novembre 2021, n. 178, che ha consentito, a determinate condizioni, l'utilizzazione dei dati relativi al traffico telefonico, al traffico telematico e alle chiamate senza risposta pur acquisiti nei procedimenti penali in data antecedente all'entrata in vigore del d.l. citato, è compatibile con l'art. 15, par. 1, della Direttiva 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni, modificata dalla Direttiva 2009/136/CE, in quanto, in un'ottica di ragionevole ed equilibrato contemperamento di interessi diversi, persegue la finalità di non disperdere dati già acquisiti, subordinandone l'utilizzazione alla significativa illiceità penale di predeterminate ipotesi per cui è consentita l'acquisizione a regime e alla sussistenza di "altri elementi di prova", quale requisito di compensazione della mancanza di un provvedimento giudiziale di autorizzazione all'acquisizione stessa, necessario nella disciplina a regime" (Sez. 3 - , Sentenza n. 11991 del 31/01/2022 Ud. (dep. 01/04/2022) Rv. 283029 - 01; vedi anche Sez. 6 - , Sentenza n. 40 del 22/09/2022 Ud. (dep. 03/01/2023) Rv. 284104 - 0). Inoltre, il ricorrente nell'appello nessuna questione dell'acquisizione dei tabulati aveva proposto, necessitando la questione, comunque, di valutazioni di merito non compatibili con il giudizio di legittimità. La questione, del resto, è posta in maniera molto generica nel ricorso in cassazione inon specificando quali tra i dati acquisiti sarebbero stati decisivi per la condanna (vedi sul punto Sez. 5 - , Sentenza n. 8968 del 24/02/2022 Ud. (dep. 16/03/2022) Rv. 282989 - 0). La sentenza impugnata evidenzia le numerose altre prove utilizzate per l'affermazione della responsabilità, le intercettazioni telefoniche e gli atti di P.G. di osservazione, pedinamento e di controllo diretto. Su questi aspetti il ricorso non si confronta, analizzando la questione solo da un punto di vista teorico e non concreto con riferimento alla fattispecie in giudizio. 5. Il secondo ed il terzo motivo di ricorso risultano manifestamente infondati; il terzo motivo riguarda la responsabilità per i singoli reati, ma il relativo motivo non risulta proposto in appello. Infatti, la sentenza evidenzia come "Nei motivi di appello che non censurano la condanna per quanto riguarda tutti i residui reati, si esclude che il ruolo di detentore e custode della sostanza nel container, oggettivamente emergente, possa inquadrarsi nell'ipotesi associativa". Inammissibile, quindi il motivo sulla responsabilità per i singoli reati in quanto non proposto in appello («Non possono essere dedotte con il ricorso per Cassazione questioni sulle quali il giudice di appello abbia correttamente omesso di pronunziarsi perché non devolute alla sua cognizione», Sez. 2, n. 13826 del 17/02/2017 - dep. 21/03/2017, Bolognese, Rv. 26974501; vedi anche Sez. 3 -, Sentenza n. 27256 del 23/07/2020 Ud. (dep. 01/10/2020 ) Rv. 279903 - 0). 6. Sulla responsabilità per l'associazione ex art. 74, T.U. stup. il ricorso risulta generico ed in fatto/con la reiterazione dei motivi di appello senza confronto con la completa e logica motivazione della sentenza impugnata. La Corte di appello analizza tutto il materiale probatorio e con valutazione di merito, insindacabile in sede di legittimità, evidenzia il costante comportamento del ricorrente che si inquadrava nella dinamica dell'associazione. Infatti, evidenzia la sentenza, come le intercettazioni "aventi come tema le divisioni dei profitti e il reimpiego degli stessi nell'acquisto dei semi e nella coltivazione in Albania concernono non un solo quantitativo e una sola ripartizione degli utili, ma una costante e continua attività di coltivazione e correlativo futuro reimpiego, a comprova di un certo automatismo di comportamenti". La sentenza analizza anche la prospettazione del ricorrente sulla sua autonomia, dall'associazione, con ruolo di solo custode (parcheggiatore della sostanza), scollegato dalla divisione degli utili (pagato per il singolo servizio) ed evidenzia come gli albanesi davano direttive agli affiliati per mezzo di Muca (che a sua volta dettava disposizioni a Dulemata); in ogni caso sono stati dimostrati anche rapporti diretti del ricorrente con Agim, per le semine (numerose intercettazioni in tal senso). Infine, la sentenza rileva come la punizione degli albanesi a Dulemata (pestaggio) per la perdita della droga evidenzia la sua completa partecipazione al gruppo criminale. La sentenza adeguatamente analizza con accertamenti di fatto anche la telefonata del compenso per la custodia della droga rilevando che la stessa deve leggersi con le altre intercettazioni e con il fatto che costantemente sia Dulemata sia Muca "avevano comunanza di interessi sulle sostanze". L'interpretazione delle .intercettazioni, del resto, è una questione di merito: «In tema di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, l'interpretazione del linguaggio adoperato dai soggetti intercettati, anche quando sia criptico o cifrato, costituisce questione di fatto, rimessa alla valutazione del giudice di merito, la quale, se risulta logica in relazione alle massime di esperienza utilizzate, si sottrae al sindacato di legittimità» (Sez. U, n. 22471 del 26/02/2015 - dep. 28/05/2015, Sebbar, Rv. 26371501). Inoltre, «In sede di legittimità è possibile prospettare un'interpretazione del significato di un'intercettazione diversa da quella proposta dal giudice di merito solo in presenza di travisamento della prova, ossia nel caso in cui il giudice di merito ne abbia indicato il contenuto in modo difforme da quello reale e la difformità risulti decisiva ed incontestabile» (Sez. 3, n. 6722 del 21/11/2017 - dep. 12/02/2018, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 27255801). Nessuna censura di travisamento della prova delle intercettazioni risulta prospettata nel caso in odierno giudizio. Il ricorrente, in maniera molto generica e parcellizzata, richiede una rivalutazione dell'interpretazione delle intercettazioni non consentita in sede di legittimità. 7. Anche sul trattamento sanzionatorio il ricorso risulta generico e manifestamente infondato; la sentenza impugnata adeguatamente motiva ,indicando l'estrema gravità e reiterazione / delle singole condotte criminose aventi ad oggetto enormi quantitativi di droga, in un contesto di spaccio internazionale. L'aumento per la continuazione, peraltro, risulta modesto per i singoli reati, un anno per alcuni episodi e meno di un anno per altri, motivati singolarmente reato per reato. Infatti, «In tema di determinazione della pena, nel caso in cui venga irrogata una pena al di sotto della media edittale, non è necessaria una specifica e dettagliata motivazione da parte del giudice, se il parametro valutativo è desumibile dal testo della sentenza nel suo complesso argomentativo e non necessariamente solo dalla parte destinata alla quantificazione della pena» (Sez. 3, n. 38251 del 15/06/2016 - dep. 15/09/2016, Rignanese e altro, Rv. 26794901; vedi anche Sez. 4, n. 46412 del 05/11/2015 - dep. 23/11/2015, Scaramozzino, Rv. 26528301 e Sez. 2, n. 28852 del 08/05/2013 - dep. 08/07/2013, Taurasi e altro, Rv. 25646401). 8. Tenuto conto della sentenza 13 giugno 2000, n. 186, della Corte costituzionale e rilevato che, nella fattispecie, non sussistono elementi per ritenere che «la parte abbia proposto il ricorso senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità», alla declaratoria dell'inammissibilità medesima consegue, a norma dell'art. 616 cod. proc. pen., l'onere delle spese del procedimento nonché quello