Cassazione n. 20506/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza in data [OSCURATO:DATA_NASCITA] del G.i.p. del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria scritta presentata ai sensi dell'art. 23, comma 8, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con cui il Pubblico ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con ordinanza in data 25 giugno 2021 il G.i.p. del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], in funzione di giudice dell'esecuzione, ha respinto l'istanza presentata da [OSCURATO:PERSONA] e diretta ad ottenere il ricalcolo della pena che egli deve espiare in forza del provvedimento di esecuzione n.108/2019 registro cLnnuli della Procura della Repubblica presso il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA]. 1.1.11 condannato ha sostenuto che - sebbene apparentemente la somma delle pene concorrenti, tenuto anche conto della pena inflittagli con una sentenza non inserita nel provvedimento di cumulo, non superi il limite di trenta anni di reclusione previsto dagli artt. 78 e 80 cod. pen. - questo sarebbe dipeso dall' errore consistito nell'avere effettuato il cumulo sulla base delle pene concretamente inflitte e non già sulla base delle pene indicate nelle motivazioni delle sentenze di condanna prima di effettuare la riduzione di un terzo prevista per il giudizio abbreviato. 2. Il G.i.p. ha rigettato l'istanza osservando che l'organo dell' esecuzione, nel predisporre il provvedimento di cumulo, deve necessariamente eseguire le pene concretamente inflitte al condannato e non già una pena virtuale ed inevitabilmente diversa rispetto a quella inflitta con la sentenza di condanna. 3. Avverso la predetta ordinanza [OSCURATO:PERSONA], per mezzo del difensore di fiducia, propone ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo. 3.1. In particolare egli lamenta, ai sensi dell'art.606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen., l'erronea applicazione degli artt. 78 e 80 cod. pen. nonché la mancanza, illogicità e contraddittorietà della motivazione con riferimento alla sussistenza dei presupposti legittimanti il riconoscimento della disciplina prevista dai citati artt. 78 e 80 e l'omessa valutazione della richiesta di considerare, nel novero delle sentenze da valutare ai fini della rideterminazione, anche la sentenza del 3 marzo 2009 del Tribunale di Milano non ricompresa nell'originario provvedimento di cumulo e la cui pena era stata già interamente espiata prima del citato provvedimento. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso è fondato nei termini di seguito precisati. 2. L'ordinanza impugnata sfugge invero a censura, nella parte in cui esclude il lamentato errore che sarebbe consistito nella determinazione del cumulo sulla base delle pene concretamente inflitte e non già sulla base delle pene indicate nelle motivazioni delle sentenze di condanna prima di effettuare la riduzione di un terzo prevista per il giudizio abbreviato. Infatti, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che «in sede di esecuzione, ai fini della determinazione del trattamento sanzionatorici conseguente al riconoscimento del vincolo della continuazione tra più reati che hanno tutti formato oggetto di giudizio abbreviato, la riduzione di pena conseguente alla scelta del rito opera necessariamente prima del criterio moderatore del cumulo materiale previsto dall'art. 78 cod. pen., in forza del quale la pena della reclusione non può essere superiore ad anni trenta» (Cass. Sez. 5, n. 43044 del 4/5/2015, Dedinca, Rv. 265867; Sez. 1, n. 42316 dell' [OSCURATO:DATA_NASCITA], Cutaia, Rv. 249027). Tale soluzione ermeneutica si fonda sulla constatazione dell'eccezionalità della potestà riconosciuta al giudice dell'esecuzione di rideterminare - nelle ipotesi tassativamente previste dal legislatore - la pena applicata con sentenze passate in giudicato. Inoltre, anche dal testo dell'art. 187 disp. att. cod. proc. pen. si desume che la riduzione di pena ex art. 442, comma 2, cod. proc. pen., in sede di applicazione della disciplina della continuazione di cui all'art. 671 cod. proc. pen., differentemente rispetto a quanto avviene in sede di cognizione, trova il proprio momento attuativo prima dell'applicazione dell'art. 78 cod. pen. (Sez. 1, n. 42316 dell' [OSCURATO:DATA_NASCITA], Cutaia). Ebbene, il diverso ordine applicativo del criterio moderatore del cumulo materiale, tra la fase di cognizione e quella di esecuzione, trae giustificazione nella diversità di situazioni determinata dall'efficacia preclusiva derivante dal principio dell'intangibilità del giudicato penale e, quindi, non si pone in contrasto con le disposizioni costituzionali invocate dal ricorrente. La questione di legittimità sollevata dal ricorrente è, quindi, manifestamente infondata. 3. Risulta invece fondata la censura riguardante l'inclusiDne, ai sensi degli artt. 78 e 80 cod. pen., anche della sentenza in data 3 marzo 2009 del Tribunale di Milano non ricompresa nell'originario provvedimento di cumulo e la cui pena era stata già interamente espiata prima del citato provvedimento di esecuzione di pene concorrenti. 3.1. Al riguardo si osserva che questa Corte ha ripetutamente affermato il principio, secondo cui, ai fini dell'esecuzione delle pene concorrenti, vanno inserite nel provvedimento ex art. 663 cod. proc. pen. non soltanto tutte le pene che non risultano ancora espiate alla data della sua redazione, ma anche quelle già espiate, che possano comunque avere un riflesso sul criterio moderatore previsto dall'art. 78 cod. pen. e sul cumulo materiale, anche in vista della maturazione dei requisiti temporali per l'ammissione ad eventuali benefici penitenziari (Sez. 1, n. 27569 del 23/6/2010, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 247732; Sez. 1, n. 7345 del 5/12/2006, Cozzolino, Rv. 236235; Sez. 1, n. 4507 del 20/6/2000, Guerra, Rv. 216743); trovando il principio dell'unità del rapporto esecutivo deroga, solo qualora durante l'espiazione di una determinata pena, o dopo che l'esecuzione di quest'ultima sia stata interrotta, il condannato commetta un nuovo reato (dovendosi in tal caso procedere a cumulo interno parziale, in modo che quello finale comprenda, oltre alla pena inflitta per il nuovo reato, la parte risultante dal cumulo precedente, rimanendo solo tale sommatoria sottoposta alle limitazioni previste dall'art. 78 cod. pen.: Sez. 1, n. 32896 del 30/6/2014, Facella, Rv. 261197). 4. L'esecuzione penale ai danni di Petrone, così come il provvedimento che la regola, non appare conforme a tale insegnamento ed il G.I.p. ha mancato di assicurarne l'osservanza nell'esercizio del controllo che la legge gli affida non motivando rispetto a tale profilo. 5. Segue l'annullamento dell'ordinanza impugnata, con rinvio al G.i.p. del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] quale giudice dell'esecuzione - in diversa composizione (vedi, sul punto, Corte cost. n. 183 del 2013) - per nuovo esame limitatamente all'inclusione della sentenza in data 3 marzo 2009 del Tribunale di Milano nel provvedimento di cumulo attualmente in espiazione; il ricorso deve, invece, essere respinto nel resto. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata, limitatamente all'inclusione della sentenza del Tribunale di Milano del 3 marzo 2009 nel provvedimento di cumolo del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] del 15 marzo 2019, con rinvio per nuovo giudizio sul punto al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], ufficio del Giudice per le indagini preliminari. Rigetta il ricorso nel resto. Così deciso il 22 aprile 2022. Il gnsiglieil