Cassazione n. 01380/2023

seguente [OSCURATO:PERSONA] sul ricorso iscritto al n. 11750-2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] e dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], domiciliata ex lege presso la cancelleria della Corte di Cassazione; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.p.A.; [OSCURATO:PERSONA]; -intimati- avverso la sentenza n. 2383-2018 emessa dalla Corte d'Appello di Firenze, resa pubblica il 17/10/2018; Udita la relazione svolta nella Camera di Consiglio dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: [OSCURATO:PERSONA] ricorre avverso la. decisione n. 238:3/2018 della Corte d'Appello di Firenze, resa pubblica in data :17 ottobre 2018, formulando tre motivi; [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. e [OSCURATO:PERSONA] non hanno svolto alcuna attività difensiva in questa sede Lamentando una evidente asimmetria delle mammelle su cui [OSCURATO:PERSONA] aveva eseguito un intervento di mastoplastica additiva che rendeva necessario un intervento ulteriore per correggere l'evidente inestetismo, [OSCURATO:PERSONA] chiedeva un accertamento tecnico preventivo ex art. 696 bis cod.proc.civ. finalizzato ad accertare l'esistenza e la quantificazione dei danni subiti; [OSCURATO:PERSONA] chiamava in garanzia la [OSCURATO:PERSONA], con cui aveva stipulato un contratto di assicurazione per responsabilità professionale, la quale restava contumace; il CTU riscontrava un danno biologico permanente nella misura del 15% (comprendente danno estetico e quello psichico), che riteneva fosse dipeso dalla scelta della metodica di intervento; fallito il tentativo dì ottenere stragiudiziallmente il risarcimento dei danni subiti, [OSCURATO:PERSONA] conveniva, dinanzi al Tribunale di Pisa, [OSCURATO:PERSONA], il quale restava contumace; l'attrice chiedeva ed otteneva, ex art. 2900 cod.civ., di essere autorizzata a _chiamare in giudizio la [OSCURATO:PERSONA], stante l'inerzia di [OSCURATO:PERSONA], il pericolo di sua insolvenza, la certezza del proprio credito risarcitorio; [OSCURATO:PERSONA] si costituiva in giudizio ed eccepiva l'illegittimità della propria chiamata in giudizio in via surrogatoria, chiedendo di essere estromessa dal giudizio;il Tribunale li Pisa, ritenendo ammissibile e fondata la domanda spiegata ex art. 2900 cod civ. dall'attrice, con sentenza n. 1452/2017, condannava [OSCURATO:PERSONA] e l'[OSCURATO:PERSONA] in solido al risarcimento dei danni, quantificati in euro 64.223,00, e al pagamento delle spese di lite e, riconoscendo la responsabilità ex art. 96 cod.proc.civ. della compagnia di assicurazioni per avere infondatamente resistito alla pretesa dell'attrice e per non avere ottemperato all'ordine di esibizione della polizza assicurativa, emesso ai sensi dell'art. 210 cod.proc.civ., la condannava al pagamento della somma ulteriore di euro 40.290,00; la Corte d'Appello di Firenze, con la sentenza oggi impugnata, accoglieva il gravame dela [OSCURATO:PERSONA] - che, tra l'altro aveva censurato la pronuncia di primo grado per violazione degli artt. 183 e 269 cod.proc.civ. - per aver consentito che l'attrice la chiamasse in causa in occasione della prima udienza, ancorché l'esigenza della sua chiamata in giudizio non fosse sorta, come prescritto dall'art. 269 cod.proc.civ., a seguito delle difese di quest'ultimo nella comparsa di risposta, stante la contumacia del convenuto, dichiarava nulla la chiamata in garanzia e confermava le statuizioni contenute nel provvedimento impugnato a carico di [OSCURATO:PERSONA]; la trattazione del ricorso è stata fissata in c:amera di consiglio ai sensi dell'art. 380 bis 1 cod.proc.civ.; il Pubblico Ministero non ha depositato conclusioni scritte. Considerato che: 1) con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 2900 cod.civ., perché la Corte d'Appello non avrebbe correttamente inquadrato rstituto dell'azione surrogatoria ai sensi dell'art. 2900 cod.civ., limitandosi ad applicare l'art. 269, comma 2° e 3°, cod.proc.civ., pervenendo alla conclusione che la chiamata di terzo ad opera dell'attore sarebbe stata possibile soft in presenza di una costituzione in giudizio del convenuto e non in sua contumacia; il motivo é manifestamente fondato; la giurisprudenza di questa Corte ha concordemente e ripetutamente affermato che la decisione circa l'autorizzazione alla chiamata in giudizio del terzo da parte dell'attore è rimessa alla valutazione discrezionale dei giudice di primo grado e non può essere né oggetto di impugnazione, né oggetto di eventuale ricorso per cassazione (Cass, 3/07/2009, n. 15693; Cass.29/05/2007, n. 12507; Cass. 19/01/2006 n. 984; Cass. 28/08/2004 n. 17218; Cass.20/03/1993 n. 3759; Cass. 9/11/1991 n. 1.1949); l'autorizzazione in parola, in sostanza, dipende dalla valutazione circa il se «dalle difese del convenuto» sia effettivamente sorto in capo all'attore l'interesse all'intervento del terzo: tale valutazione è insindacabile in sede di impugnazione, anche di legittimità; a tal proposito, va osservato che la Corte costituzionale, con la sentenza numero 80/1997, nell'affermare la non irragionevolezza del fatto che il controllo giudiziale sia condotto avendo riguardo al contenuto della domanda dell'attore, ha fatto leva sul rilievo che il controllo del giudice si colloca in una fase in cui il thema decidendum è già definito, e l'utilità processuale necessita effettivamente di essere valutata ed ha ulteriormente precisato che, definito il thema decidendum, al giudice è rimessa sia la valutazione della utilità processuale, sia il controllo della tempestività della richiesta. Collocandosi la domanda dell'attore di chiamare in causa in terzo in tale fase successiva, si intuisce perché detta domanda debba essere autorizzata dal giudice, previa verifica, in positivo, oltre che della sua tempestività, della sussistenza di un interesse del terzo sorto solo a seguito delle difese svolte dal convenuto nella comparsa di risposta e, in negativo, che non sia uno strumento surrettizio per modificare impropriamente la domanda originariamente proposta; nel caso di specie, il Tribunale di Pisa ha del tutto legittimamente ritenuto sorto in capo all'attrice l'interesse a chiamare in causa l'assicuratrice del convenuto, preso atto che alla prima udien:za il convenuto era contumace: e con riferimento a quel momento - la prima udienza - ha correttamente rilevato il verificarsi delle condizioni per ritenere l'attrice legittimata a chiamare in causa l'assicurazione, ritenendo che il presupposto di cui all'art. 269 cod.proc.civ., comma 30 - secondo cui se l'interesse dell'attore a chiamare in causa un terzo sorge «a seguito delle difese svolte dal convenuto nella comparsa di risposta» l'attore è tenuto, a pena di decadenza, a chiedere al giudice istruttore, nella prima udienza l'autorizzazione a chiamare in causa il terzo - si fosse realizzato proprio allora; altrettanto correttamente, il Tribunale di Pisa ha ritenuto sussistente la consequen2=iaità della richiesta della chiamata in causa di [OSCURATO:PERSONA] rispetto "alle difese" svolte dal convenuto nella c:omparsa di risposta, facendo nella sostanza derivare l'interesse dell'attrice a chiamare il terzo dal comportamento processuale del convenuto - la sua mancata costituzione in giudizio; deve pertanto darsi seguito al principio secondo cui è rimessa alla valutazione esclusiva e discrezionale del giudice di merito la decisione in ordine all'autorizzazIone alla chiamata in causa del terzo, atteso che, non versandosi in ipotesi di litisconsorzio necessario ai sensi dell'art. 102 cod.proc.civ., il provvedimento del giudice di merito che concede o nega tale autorizzazione coinvolge valutazioni assolutamente discrezionali che, come tali, non possono formare oggetto di appello e, tanto meno, di ricorso per cassazione; tale conclusione è altresì suffragata dal fatto che,, al provvedimento che statuisce in tema di chiamata in giudizio del terzo ad istanza di parte, non può essere attribuito contenuto decisorio e pertanto, anche sotto questo profilo, la determinazione adottata si sottrae a qualsiasi valutazione in sede di legittimità, nonché dalla constatazione che il terzo assume a tutti gli effetti la qualità di parte nel giudizio in questione, ed ivi può svolgere tutte le sue difese, versandosi in tema di litisconsorzio successivo eventuale; merita osservare, peraltro, che [OSCURATO:PERSONA] aveva contestato la ritualità della propria chiamata in giudizio, ma in proposito, va ricordato come questa Corte abbia, in più occasioni, affermato che il terzo chiamato non è tenuto ad accettare il contraddittorio nello stato in cui si trova, ove egli sia stato chiamato in giudizio tardivamente, e che, ove egli eccepisca tempestivamente la irritualità della propria chiamata in giudizio, le sue difese nel merito, svolte in via subordinata, non sanano la tardività della chiamata, specificando ancora come non possa essere pregiudicato il diritto di difesa del terzo chiamato, imponendogli di accettare il contraddittorio nello stato in cui fa controversia si trova, sicché se il terzo non presti adesione a tale stato ed eccepisca in via principale l'irritualità della chiamata e in via subordinata si difenda nel merito, egli ha interesse ad eccepire la violazione delle disposizioni sulle moda iità e i termini della chiamata in causa di un terzo di cui agli artt.167 e 269 c.p.c. che non sono suscettibili di deroga (Cass. 6/07/2006, n. 15362); il principio non risulta applicabile nel caso di specie, non essendo in contestazione la tardività dell'autorizzazione alla chiamata del terzo, così deve ritenersi che quest'ultimo non avesse alcuna facoltà di eccepire la irritualità della propria chiamata (argomentandosi a contrario, proprio da Cass. n. 15362/2006 e dalla giurisprudenza conforme); 2) con il secondo motivo alla Corte territoriale si imputa la violazione dell'art. 106 cod.proc.civ., perché la sentenza impugnata si sarebbe addentrata in una non pertinente disamina della differenza tra garanzia propria e garanzia impropria, ormai superata dalle sezioni unite di questa Corte con la decisione n. 24707/2015, ponendosi così in contrasto con la giurisprudenza di legittimità che ritiene che l'obbligo di differimento e dell'autorizzazione alla richiesta di chiamata di terzo sussiste solo in caso di litisconsorzio necessario ai sensi dell'art. 102 cod.proc.civ. e che la scelta del giudice di primo grado di autorizzare la chiamata dei terzo in giudizio è una valutazione dei giudice di primo grado, insindacabile in sede di appello e di ricorso per cassazione; il motivo è fondato; la Corte d'Appello si è posta effettivamente in contrasto con la giurisprudenza di legittimità, che afferma che la nozione di garanzia, su cui l'articolo 106 cod.proc.civ. fonda - in via alternativa alla comunanza di causa - il diritto di chiamare in giudizio un terzo, ricomprende anche la cosiddetta garanzia impropria. Quest'ultima si verifica - a differenza della garanzia propria, che si ha quando la domanda principale e quella di garanzia hanno lo stesso titolo o quando si verifica una connessione obiettiva tra i titoli delle due domande o quando sia unico il fatto generatore della responsabilità prospettata con l'azione principale e con quella di regresso - quando il convenuto tende a riversare sul terzo le conseguenze del proprio inadempimento o, comunque, della lite in c:ui è coinvolto in base a un titolo diverso da quello dedotto con la domanda principale (Cass. 19/02/2021, n.4475); 3) con il terzo motivo la ricorrete lamenta la violazione dell'art. 360, comma 10, n. 5 cod.proc.civ., per non avere tenuto conto dell'inerzia di [OSCURATO:PERSONA] e della sua impossidenza ai fini della decisione in ordine alla corretta evocazione dell'art. 2900 cod.cìv.; la censura è assorbita dall'accoglimento del primo e del secondo motivo; 4) il ricorso è merita accoglimento, la sentenza impugnata è cassata con rinvio alla Corte d'Appello di Firenze in diversa composizione. PQM La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'Appello di Frenze in diversa