Cassazione n. 25185/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIBUNALE di TIVOLIudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG, [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso; Ritenuto in fatto 1. Con ordinanza del 16 novembre 2022 il Tribunale di Tivoli, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha respinto l'istanza del condannato [OSCURATO:PERSONA]: 1) di dichiarare la nullità dell'ordine di esecuzione emesso dal pubblico ministero il 11 ottobre 2022 per mancata notifica al difensore di fiducia nominato nella fase di cognizione (avv. [OSCURATO:PERSONA]); 2) rideterminare la pena da espiare in quanto non era stato calcolato il periodo di presofferto scontato agli arresti domiciliari tra il 7 aprile 2021 ed il 13 ottobre 2022. In particolare, il giudice dell'esecuzione ha rilevato che dalla comunicazione dei Carabinieri che hanno 'dato esecuzione all'ordine di carcerazione emerge la notifica al difensore del condannato e che, quanto all'altro profilo dedotto, il periodo di presofferto è stato correttamente computato. 2. Avverso il predetto provvedimento ha proposto ricorso il condannato, per il tramite del difensore, con i seguenti motivi. Con il primo motivo deduce violazione di legge perché la comunicazione dei Carabinieri prova soltanto che gli stessi hanno dato avviso all'avv. [OSCURATO:PERSONA] della nomina a difensore di fiducia avvenuta nel momento dell'esecuzione ma non che sia stato notificato a lui l'ordine di esecuzione; la notifica spettava all'avv. [OSCURATO:PERSONA], e non al difensore d'ufficio nominato dal pubblico ministero, perchè l'avv. [OSCURATO:PERSONA] aveva difeso il condannato in fase di cognizione. Con il secondo motivo deduce che, a differenza di quanto scritto dal giudice, il periodo di presofferto non è stato computato. 3. Con requisitoria scritta il Procuratore Generale, [OSCURATO:PERSONA], ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. Considerato in diritto 1. Il ricorso è fondato per le ragioni, diverse da quelle esposte in ricorso, che si indicano di seguito. Come ha notato correttamente il Procuratore generale, il giudice dell'esecuzione, dopo aver tenuto l'udienza camerale del 4 novembre 2022, al termine della quale si è riservato la decisione, ha scisso la risposta all'istanza di incidente di esecuzione in due diversi provvedimenti, uno emesso in data 11 novembre 2022 (rimasto non impugnato) ed uno emesso il 16 novembre 2022 (impugnato in questo giudizio). Nel provvedimento dell'Il novembre 2022 il giudice dell'esecuzione ha dato risposta alla questione della notifica al difensore di fiducia nominato nella fase della cognizione (risposta, peraltro, corretta, perché, trattandosi di un ordine di esecuzione non sospeso ex art. 656, comma 9, cod. proc. pen., la nomina difensiva effettuata in fase di cognizione non si estende all'esecuzione; cfr. Sez. 1, Sentenza n. 23734 del 08/07/2020, Cafarelli, Rv. 279443: la nomina del difensore di fiducia effettuata per il giudizio di cognizione non è efficace per la fase esecutiva, salva la deroga prevista dall'art. 656, comma 5, cod. proc. pen, anche se in essa sia genericamente contemplata la eventuale successiva fase di esecuzione); nello stesso provvedimento il giudice dell'esecuzione ha chiesto al pubblico ministero una integrazione documentale sulla questione del presofferto, ed, una volta ottenuta tale integrazione, nel provvedimento del 16 novembre 2022 ha risposto alla questione dell'esser stato computato o meno tale periodo. Su tale seconda questione, però, la Corte osserva che il contraddittorio si è svolto in modo incompleto, perché, pur se il provvedimento del 16 novembre 2022 è assunto a scioglimento della riserva assunta all'udienza camerale del 4 novembre 2022, in cui il contraddittorio era, per le ragioni che sono state indicate sopra, regolare, dopo l'udienza camerale il giudice dell'esecuzione ha acquisito agli atti un documento (la nota della Procura della Repubblica espressamente chiesta dallo stesso giudice dell'esecuzione nel provvedimento interlocutorio dell'Il novembre 2022) su cui la difesa non ha avuto la possibilità di effettuare deduzioni, essendo stato acquisito non in udienza, ma dopo la stessa. Il provvedimento del 16 novembre 2022 è stato, pertanto, emesso in violazione del contraddittorio con la difesa. Si tratta di una nullità assoluta (Sez. 1, n. 5203 del 9/11/1994, dep. 1995, Bozzi, rv. 200868; Sez. 2, n. 879 del 5/12/2003, dep. 2004, Porchia, rv. 227871; Sez. 1, n. 24095 del 26/05/2009, D'Argenio rv. 244032, richiamate da Sez. 1, n. 8585 dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA], Bazzocchi, rv. 262555; Sez. 1, n. 52520 dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA], Gallone, rv. 271814), ed in quanto tale è rilevabile d'ufficio. L'ordinanza impugnata deve, pertanto, essere annullata con rinvio per nuovo giudizio sull'unico punto oggetto della stessa (ovvero, la questione del computo o meno del periodo di presofferto, restando preclusa la questione della regolarità della notifica dalla mancata impugnazione della ordinanza dell'Il novembre 2022, come correttamente rilevato dal Procuratore generale). P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di