Cassazione n. 09332/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso per regolamento di giurisdizione 28761-2022 proposto d’ufficio dal: [OSCURATO:PERSONA], con ordinanza emessa il 28/10/2022 r.g. n. 1034/2022 nella causa tra: [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente non costituita in questa fase - contro MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ‘P.S. [OSCURATO:PERSONA] -S. QUASIMODO’, [OSCURATO:PERSONA] ‘[OSCURATO:PERSONA]’, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -resistenti non costituiti in questa fase - Ric. 2022 n. 28761 sez. SU -ud. 04-04-2023 - 2 - Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 04/04/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA]’, il quale chiede dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario. Fatti di causa 1. [OSCURATO:PERSONA] proponeva ricorso dinanzi al TAR per la Sicilia, sezione distaccata di Catania, per l’annullamento della nota prot. n. 12180 del 21/9/2021 a firma del Dirigente scolastico dell’[OSCURATO:PERSONA] “P.S. [OSCURATO:PERSONA] -S. Quasimodo” con la quale era stata disposta la sua esclusione dalla graduatoria di terza fascia per il profilo di [OSCURATO:PERSONA] AR02, triennio 2021-2023, della nota prot. n. 1332 del 4/10/2021 con cui era stato respinto il suo reclamo avverso tale esclusione, della ulteriore nota prot. n. 12884 del 13/10/2021 a firma del Dirigente scolastico dell’[OSCURATO:PERSONA] “[OSCURATO:PERSONA]” di Catania con la quale era stata egualmente disposta la sua esclusione dalla graduatoria di terza fascia per il profilo di [OSCURATO:PERSONA] AR02, triennio 2021 - 2023, rettificandosi il punteggio, e di ogni atto e/o provvedimento presupposto o consequenziale. La ricorrente, in particolare, deduceva: - di essere inserita dal 1999 nella graduatoria ex permanente della provincia di Catania per il profilo di collaboratore scolastico; - di aver presentato, in data 18/7/2005, domanda di inserimento nella terza fascia delle graduatorie di circolo e di istituto, per ii diversi profili di assistente amministrativo e assistente tecnico; - di aver rinnovato la domanda ai fini dell’aggiornamento ogni tre anni e, con particolare riferimento all’aggiornamento delle graduatorie per il triennio 2021-2023, di aver dichiarato il possesso dei titoli già presentati negli anni precedenti, considerati valido requisito di accesso ai sensi dell’art. 2, comma 6, D.M. 50/2021 (che conferma la validità, per l’inserimento nel medesimo profilo, dei titoli di studio in base ai quali coloro che erano già inseriti nelle graduatorie di circolo e di istituto avevano conseguito l’inserimento nelle graduatorie negli anni precedenti). L’esclusione e la rettifica dei punteggi erano stati disposti in quanto i Dirigenti scolastici, in sede di controllo dei titoli, non avevano riconosciuto in capo alla sig.ra [OSCURATO:PERSONA] il possesso del titolo di accesso all’Area AR02. In sede di ricorso la predetta aveva, invece, evidenziato la piena rispondenza del titolo in suo possesso con le prescrizioni di cui al D.M. n. 55/2005 il quale, per l’accesso in graduatoria per il profilo di assistente tecnico richiedeva il “diploma di scuola media integrato da attestato di qualifica specifica, rilasciato al termine di corsi regionali, ai sensi dell’art. 14 della legge n. 845/1978”. Ric. 2022 n. 28761 sez. SU -ud. 04-04-2023 - 3 - 2. Il TAR per la Sicilia, sezione distaccata di Catania, con ordinanza n. 95 del 14 gennaio 2022 dichiarava inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione, affermando che le controversie in materia di formazione e gestione della graduatoria del personale ATA rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario perché attengono ad atti che non scaturiscono da procedure concorsuali di tipo comparativo e non contemplano una attività discrezionale della P.A. Il TAR adito evidenziava, altresì, che, nel caso di specie, la domanda era volta all’accertamento del diritto al collocamento in graduatoria della ricorrente e che, pertanto, la giurisdizione spettava al G.O. 3. Il Tribunale di Catania, in sede di riassunzione, con ordinanza in data 28 ottobre 2022, ha sollevato conflitto di giurisdizione e rimesso la questione alle Sezioni Unite. Assume che la controversia inerisce ad una posizione di interesse legittimo in quanto la formazione delle graduatorie di terza fascia ha i connotati tipici della procedura concorsuale (domanda di partecipazione entro un dato termine, valutazione comparativa dei candidati, approvazione della graduatoria secondo i criteri di valutazione previsti dal bando). Rileva che l’atto di autotutela di esclusione, incidendo sul provvedimento di approvazione della graduatoria, non può non essere considerato come atto di natura amministrativo attinente alla fase concorsuale. Afferma, pertanto, che la giurisdizione della controversia in esame spetta al giudice amministrativo. 4. Le partidel giudizio di merito, alle quali l’ordinanza per il re golamento è stata comunicata, non si sono costituite. 5. Il Procuratore Generale ha concluso chiedendo dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario. Ragioni della decisione 1. Ritengono queste Sezioni Unite che la presente causa, in conformità alle conclusioni del P.G., debba essere devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario. 2. Si discute, nella specie, della esclusione dell’originaria ricorrente dalle graduatorie di istituto di terza fascia previste dal D.M. 3 marzo 2021, n. 50 ed utilizzate dalle scuole statali per l’assunzione dei supplenti in sostituzione del personale ATA assente. 3. Si ricorda che con la legge n. 124/1999, recante disposizioni urgenti in materia di personale scolastico, ed, in particolare, con l’art. 4 che disciplina le supplenze anche del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) e con il regolamento attuativo adottato con D.M. n. 430/2000 si è data prevalenza, nel Ric. 2022 n. 28761 sez. SU -ud. 04-04-2023 - 4 - conferimento di tutte le tipologie di supplenze, all’iscrizione nelle graduatorie permanenti, prevedendosi, solo come eccezionale e del tutto residuale, la possibilità di utilizzare per le supplenze annuali le graduatorie di istituto, la cui funzione è, dunque, precipuamente quella di consentire ai dirigenti scolastici di assegnare supplenze temporanee o annuali per i posti che non sia stato possibile coprire attingendo alle graduatorie ad esaurimento o a quelle provinciali di supplenza (art. 4, commi 3 e 6 terdella legge n. 124/1999 e art. 6 del D.M. n. 430/2000). Con l’art. 5, comma 6, del predetto D.M. n. 430/2000 è stata stabilita la validità triennale delle graduatorie di circolo e di istituto di terza fascia e con l’art. 8, comma 1, si è rinviata a un apposito decreto ministeriale la definizione dei termini e delle modalità per la presentazione delle domande di inclusione in tali graduatorie e per la formazione delle stesse. In attuazione di tale previsione sono intervenuti, nel tempo, vari DD.MM. che hanno dettato disposizioni per costituire, nelle istituzioni scolastiche ed educative presso le quali è istituito l’organico concernente i profili professionali di assistente amministrativo, assistente tecnico, cuoco, infermiere, guardarobiere, addetto alle aziende agrarie, collaboratore scolastico (e cioè i profili del personale ATA), specifiche graduatorie di circolo e di istituto di terza fascia. Così è intervenuto il D.M. n. 50 del 2021 che ha previsto che le nuove graduatorie di circolo e di istituto di terza fascia sostituiscono integralmente quelle vigenti nel triennio scolastico precedente e hanno validità per il triennio scolastico 2021/22, 2022/23, 2023/24, ai sensi dell’articolo 5, comma 6, del citato Regolamento n. 430/2000. Il medesimo D.M. ha, poi, stabilito i requisiti specifici di accesso alle suddette graduatorie di circolo e d’istituto di terza fascia, i requisiti generali di ammissione ed i termini di presentazione delle domande di inserimento o di conferma o di aggiornamento e delle domande di depennamento oltre che le modalità di presentazione di tali domande. 4. Le graduatorie di circolo e di istituto di terza fascia sono formulate a cura del Dirigente dell’istituzione scolastica destinataria della domanda. A tale istituzione è affidato il compito di curare l’espletamento della procedura di cui al medesimo decreto, con esclusione delle istituzioni scolastiche della regione della Valle d’Aosta e delle province autonome di Trento e Bolzano. La formazione di tali graduatorie non presuppone alcuna procedura concorsuale scaturendo la stessa direttamente dalla normazione primaria e da quella regolamentare attuativa della prima (così, appunto, l’art. 4 della legge 3 maggio 1999, n. 124, il D.M. n. 430/2000 citati) nonché, quanto ai termini e le modalità Ric. 2022 n. 28761 sez. SU -ud. 04-04-2023 - 5 - organizzative per la presentazione delle domande di inclusione nelle graduatorie, per la formazione delle graduatorie medesime e per l’individuazione dei destinatari delle supplenze, da decreti del Ministro della pubblica istruzione (cfr. art. 8 del D.M. n. 430/2000). Inoltre, a tali graduatorie non fa seguito alcun provvedimento di nomina essendo la formazione determinata dall’attribuzione di punteggi sulla base di Regolamenti (normazione sub primaria attuativa di quella generale) ovvero anche di decreti ministeriali. 5. Si aggiunga che, una volta ottenuto l’inserimento e l’attribuzione di un determinato punteggio, ogni intervento modificativo non è espressivo di alcuna potestà discrezionale essendo ascrivibile al potere datoriale privatistico. Così, in presenza di un atto con cui il dirigente scolastico abbia depennato un insegnante dalle graduatorie di istituto, atto inerente a vicende del rapporto di impiego privatizzato, legate ad un potere operante su un piano paritetico, basato sull’accertamento di fatti specifici, che riguarda solamente la conformità o meno alla legge degli atti vincolati di gestione nella graduatoria, si verte in tema di accertamento di diritti soggettivi di docenti già iscritti in graduatorie, in assenza di una procedura concorsuale in senso stretto, ossia strumentale alla costituzione ex novodi un rapporto di pubblico impiego. 6. È stato affermato da questa Corte (v. di recente Cass., Sez. Un., 26 giugno 2019, n. 17123) che se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto - di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria - l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo. Se, viceversa, la domanda rivolta al giudice è specificamente volta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario. Il suddetto principio, che ha ripreso quello, conforme, di cui aCass., Sez. Un., 15 dicembre 2016, n. 25836, è stato ribadito da Cass., Sez. Un., 20 luglio 2022, n. 22693 che ha definitivamente superato il diverso orientamento espresso da Cass., Sez. Un., 13 settembre 2017, n. 21198. Ric. 2022 n. 28761 sez. SU -ud. 04-04-2023 - 6 - Ed infatti, nella formazione delle graduatorie di circolo e di istituto non è prevista la costituzione di commissioni di concorso per la valutazione dei titoli, ma tale valutazione è affidata in prima battuta al sistema informatico che assegna i punteggi sulla base di quanto stabilito dai decreti o dalle ordinanze ministeriali e dalle tabelle a questi allegate e successivamente agli uffici scolastici provinciali i quali in caso di difformità tra i titoli dichiarati e quelli effettivamente posseduti procedono alla rettifica del punteggio o all’esclusione dalla graduatoria. I punteggi attribuiti ai titoli non vengono pertanto assegnati sulla base di criteri di valutazione, ma in applicazione di quanto previsto dai Regolamenti e più specificamente dalle tabelle allegate ai decreti o alle ordinanze ministeriali. La formazione contali modalità delle graduatorie è, perciò, idonea ad escludere una qualificazione della relativa procedura come concorsuale configurandosi l’inserimento del personale nelle graduatorie di istituto, per l’automatismo che lo caratterizza e che comporta l’iscrizione dei candidati nell’ordine progressivo derivante dei punteggi attribuiti alla luce dei titoli dichiarati, quale attività del tutto esente da valutazioni discrezionali di tipo comparativo. Non può rinvenirsi alcun procedimento di natura selettiva, ma esclusivamente la formazione di un elenco attraverso atti non ascrivibili ad altre categorie di attività autoritativa, da cui discende il diritto del docente ad essere collocato nella corretta posizione determinata dalla sommatoria dei punteggi relativi ai titoli dichiarati e posseduti e, in secondo luogo, ad essere preferito nella chiamata per la stipula di contratti a tempo determinato rispetto ai soggetti collocati in posizione successiva nella graduatoria di istituto (idem estper la graduatoria di circolo). Diversamente, la discrezionalità amministrativa e tecnica invece si ravvisa e permane nella individuazione e fissazione delle regole per la formazione delle graduatorie di istituto - aventi effetti generali e riflessi su fasci di situazioni giuridiche soggettive interrelate, in ordine alle quali va ribadita la giurisdizione del giudice amministrativo. 7. Nella fattispecie in esame non si discute certo della disciplina delle graduatorie di circolo e di istituto, adottata con un atto regolamentare di normazione sub primaria, essendo la richiesta azionata chiaramente intesa al conseguimento di un punteggio aggiuntivo rispetto a quello attribuito. 8. In conclusione, pronunciando sul conflitto, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. 9. Non occorre provvedere alla regolamentazione delle spese processuali, trattandosi di conflitto negativo di giurisdizione nel quale le parti non hanno svolto attività difensiva. Ric. 2