Cassazione n. 37300/2022

uente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 1522/2017R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] sanitaria regionale del [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., rappresentatae difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, presso la Cancelleria della Corte di cassazione; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentat o e difes o da ll’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliatoin Roma, via [OSCURATO:PERSONA] 2; -controricorrente - avverso la sentenza della Corte d’appello di Campobasso n. 120/2016 pubblicata il 16 giugno 2016. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 2 novembre 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. Oggetto: Pubblico impiego Tributi locali [OSCURATO:PERSONA] Con ricorso depositato il 27 luglio 2012 presso il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] ha convenuto l’Azienda sanitaria regionale Molise, da ora ASREM, esponendo che: era dipendente dell’Azienda sanitaria quale dirigente medico dell’unità operativa complessa di Medicina e Chirurgia di Accettazione ed Urgenza del Presidio ospedaliero Cardarelli di Campobasso dal 13 ottobre 1982 e con incarico di responsabile dell’unità operativa semplice di Pronto soccorso con decorrenza dal 1° giugno 2005; il 31 dicembre 2006 era cessato dal servizio il dirigente medico responsabile della struttura complessa citata; l’ASREM aveva affidato l’incarico di sostituzione, con decorrenza dal 1° gennaio 2007, e per un periodo di sei mesi, a tale Dott. [OSCURATO:PERSONA]; in seguito, l’ASREM aveva ulteriormente prorogato tale incarico di sostituzione fino all’espletamento di una procedura selettiva per il conferimento di un incarico di supplenza; siffatta procedura non era stata mai indetta, con la conseguenza che il [OSCURATO:PERSONA] aveva continuato a svolgere l’incarico di sostituto del responsabile dell’UOC fino al 30 giugno 2010, quando la direzione dell’UOC erastata conferita ad interim al Direttore dell’omologa UOC dell’Ospedale di Larino; con raccomandata del 18 maggio 2012 aveva rappresentato di essere stato indebitamente pretermesso nell’attribuzione dell’incarico di sostituzione del responsabile dell’UOC, chiedendo il risarcimento dei danni patiti, individuati nella perdita della maggiore retribuzione che gli sarebbe spettata ex art. 18 CCNL Dirigenza medica e veterinaria, a titolo di indennità di sostituzione, nel mancato arricchimento professionale, nell’impossibilità di accrescere il suo curriculumprofessionale ai fini di future procedure concorsuali e nel danno all’immagine ed esistenziale subito.Il ricorrente ha chiesto, quindi, previo accertamento del mancato rispetto della procedura di nomina prevista dall’art. 18 CCNL menzionato, il risarcimento dei danni. Il Tribunale di Campobasso, nel contraddittorio delle parti, con sentenza n. 312/2104, ha rigettato il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto appello che la Corte d’appello di Campobasso, nel contraddittorio delle parti, ha accolto, determinando in € 20.000,00 il risarcimento a lui spettante, di cui € 15.000,00 a titolo di danno patrimoniale ed € 5.000,00 per il pregiudizio non patrimoniale. L’ASREM ha proposto ricorso per cassazione sullabase di cinque motivi. [OSCURATO:PERSONA] si è difeso con controricorso, poi ulteriormente illustrato con memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1)Con il primo motivo parte ricorrente lamenta la violazione degli artt. 15, 15 bis e 15 ter d.lgs. n. 502 del 1992, degli artt. 19,24 e 52 d.lgs. n. 165 del 2001 e del CCNL Dirigenza medica dell’8 giugno 2000 perché la corte territoriale avrebbe errato nel riconoscere a [OSCURATO:PERSONA], ai fini della quantificazione del danno patrimoniale, un importo di € 555,05, pari all’indennità di cui all’art. 18, n. 7, CCNL di riferimento, per un periodo di 21 mesi quando questa avrebbe potuto al massimo spettare per 10 mesi (per un totale non di € 15.000,00, ma, al massimo, di € 5.550,50). Peraltro, controparte non avrebbe mai fatto riferimento, nelle sue richieste, alla retribuzione di posizione. La doglianza va respinta. Dalla lettura dell’art. 18del CCNL Dirigenza medica dell’8 giugno 2000si evince che, in effetti, l’indennità oggetto di causa può essere corrisposta, qualora l’assenza sia determinata dalla cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato, per non oltre 10 mesi.Nella specie, però, parte ricorrente lamenta che lacorte territoriale avrebbe liquidato in favore di [OSCURATO:PERSONA] € 15.000,00 a titolo di danno patrimoniale, facendo riferimento all’indennità prevista dall’art. 18 CCNL e a non meglio precisate “differenze economiche relative alla retribuzione di posizione per i periodi eccedenti i limiti di durata massima dell’incarico di sostituzione”. L’errore del giudice di merito sarebbe dipeso dal fatto di avere ritenuto che [OSCURATO:PERSONA] avrebbe potuto “avere assegnato il relativo incarico quanto meno (…) la metà del tempo suddetto, ovvero 21 mesi”. Quest’ultima affermazione si porrebbe in diretto contrasto con la contrattazione collettiva, in quanto [OSCURATO:PERSONA] non avrebbe potuto percepire, alla luce della stessa, l’indennità in esame per oltre dieci mesi. Al riguardo, si osserva che la liquidazione del danno patrimoniale in esame è avvenuta ai sensi degli artt. 1226 e 2056 c.c. Per l’esattezza, l’esercizio del potere discrezionale di liquidare il danno in via equitativa, conferito al giudice dagli artt. 1226 e 2056 c.c., espressione del più generale potere di cui all’art. 115 c.p.c., dà luogo non già ad un giudizio di equità, ma ad un giudizio di diritto caratterizzato dalla cosiddetta equità giudiziale correttiva od integrativa; esso,pertanto, da un lato, è subordinato alla condizione che per la parte interessata risulti obiettivamente impossibile, o particolarmente difficile, provare il danno nel suo ammontare, e, dall’altro, non ricomprende l ’ accertamento del pregiudizio della cui liquidazione si tratta, presupponendo già assolto l’onere della parte di dimostrare la sussistenza e l’entità materiale del danno (Cass., Sez.2, n. 4310 del 22 febbraio 2018) . Una volta rispettate le condizioni di legge alle quali è assoggettata, laliquidazione equitativa del danno di cui sopra, al fine di evitare che la relativa decisione si presenti come arbitraria e sottratta ad ogni controllo, può essere contestata ove il giudice non indichi, nemmeno sommariamente e nell’ambito dell’ampio potere discrezionale che gli è proprio, i criteri seguiti per determinare l’entità del danno e gli elementi su cui ha basato la sua decisione in ordine al quantum (Cass., Sez.3, n. 2327 del 31 gennaio 2018 ). Qualora, però, una motivazione, nei termini appena indicati, sia presente, la determinazione della corte di merito non è sindacabile in sede di legittimità. Nella specie, la corte territoriale ha fornito una motivazione correlata a dati obiettivi della vicenda in questione e il riferimento alla durata dell’incarico illegittimamente conferito è servito semplicemente a chiarire l’entità e la gravità della violazione perpetratae a fornire un parametro incontestabile al quale ancorare la quantificazione del pregiudizio. Ne consegue che la pronuncia della Corted’appello di Campobasso in ordine alla determinazione del danno patrimoniale è da considerare corretta. 2)Con il secondo ed il terzo motivo , che possono essere trattati congiuntamente stante la stretta connessione, parte ricorrente lamenta la falsa applicazione dell’art. 1226 c.c. Ad avviso dell’ASREM, la corte territoriale avrebbe errato nell’effettuare la liquidazione in via equitativa del danno patrimoniale nonostante controparte avesse la possibilità di fornire la prova del danno lamentato, prova non fornita. Le doglianze sono infondate. La Corte d’appello di Campobasso ha escluso, con valutazione di merito che non può essere sindacata nella presente sede, che vi sia stata un’effettiva comparazione fra le posizioni dei soggetti interessati, pur avendo verificato che nel provvedimento n. 72/2007 si era dato atto dell’avvenuto esame dei curriculadei dirigenti medici dell’UOC di medicina e chirurgia d’accettazione e d’urgenza. In particolare, ha affermato che la P.A. non aveva operato alcuna comparazione fra gli interessati, anche perché non era stato individuato un metro di paragone, né erano menzionati “il curriculum e di merito in concreto riferiti al [OSCURATO:PERSONA]”.Soprattutto, la corte territoriale ha fondato la propriadecisione sul rilievo che il termine massimo della sostituzione previsto dall’art. 18 CCNL (12 mesi) era stato violato -circostanza non contestata - e che l’Amministrazione aveva prorogato il [OSCURATO:PERSONA] sul presupposto che questi fosse “unico dirigente medico, attualmente in servizio presso l’UOC di medicina e chirurgia di accettazione e di urgenza in possesso dei requisiti per assumere le funzioni di direttore f.f. della predetta UOC”. Pertanto, il giudice di secondo grado ha stabilito, alla luce della documentazione agli atti, che vi era stata la “totale ed immotivata pretermissione del Pascalucci nell’affidamento di incarichi di sostituzione del responsabile dell’UOC che lo vedevano titolato quanto meno al pari dell’altro dirigente medico sanitario”. Alla base della decisione concernente il risarcimento del danno, sia patrimoniale sia non patrimoniale, vi è, quindi, un accertamento di fatto sulla sussistenza dei presupposti del medesimo risarcimento,a cui legittimamente la corte territoriale ha fatto seguire una liquidazione del danno ex art. 1226 c.c., essendone oltremodo complessa la prova del preciso ammontare. 3)Con il quarto motivo parte ricorrente contesta la violazione e falsa applicazione dell’art. 18, comma 4, CCNL dell’8 giugno 2000 medici e veterinari in relazione all’art. 5 d.lgs. n. 165 del 2001 in quanto la corte territoriale avrebbe errato nel richiamare il principio di turnazione delle posizioni dirigenziali con riferimento alla procedura di sostituzione ex art. 18 CCNL. Inoltre, non vi sarebbe stato alcun onere di procedere ad una comparazione degli interessati. Peraltro, i curricula dei dirigenti medici erano stati esaminati e, comunque, la mancata produzione di quello del [OSCURATO:PERSONA] ad opera di controparte non aveva consentito al giudice di effettuare il giudizio di merito. La doglianza è infondata.Quanto al principio di turnazione, si rileva che aidirigenti statali e, nella specie, aidirigenti sanitari, alla stregua del combinato disposto degli artt. 2 e 19 del d.lgs. n. 29 del 1993 (anche nella sua originaria formulazione) e successive modificazioni, non è applicabile l ’ art.2103 c.c., valendo il principio di turnazione degli incarichi che, previsto nell’ambito del solo lavoro pubblico contrattualizzato , costituisce fondamento dell’assegnazione delle mansioni dirigenziali, mentre il passaggio ad incarichi diversi integra un mutamento di mansioni giacché l’incarico identifica la funzione dirigenziale e, quindi, le attività concrete assegnate aldirigente che fondano l’immedesimazione organica con l’amministrazione. La rilevanza del principio della rotazione degli incarichi dirigenziali - con cui il legislatore ha inteso perseguire, nel preminente interesse generale al raggiungimento degli obiettivi fissati all’organizzazione dei pubblici uffici dall’art. 97 Cost., il fine di evitare la cristallizzazione degli incarichi anzidetti e, nel contempo, di arricchire le doti culturali e professionali deidirigenti interessati mediante lo scambio di esperienze e attività - comprova l ’ incompatibilità, nell ’ ambito del rapporto di lavoro pubblico privatizzato, del sistema improntato al cennato principio con quello caratterizzato dal principio, ex art. 2103 c.c., di equivalenza delle mansioni (Cass., Sez. L, n. 29817 del 19 dicembre 2008). Evidentemente, nell’ipotesi di sostituzione di cui all’art. 18, comma 4, CCNL, l’esigenza sottesa al principio in questione viene meno, in quanto detta sostituzione non può superare i dodici mesi, con la conseguenza che siffatta turnazione viene a realizzarsi in fatto. Peraltro, la corte territoriale, pur avendo menzionato nella sua motivazione, nella parte concernente la determinazione del danno patrimoniale, la “logica di alternanza”, non ha posto il principio di turnazione a fondamento della sua decisione, ma ha solo evidenziato come, scaduto il termine di durata massima della sostituzione del [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] fosse l’altro dirigente in possesso dei requisiti per ricoprire l’incarico.Si osserva, poi, che la P.A. è tenuta, nel conferimento di ogni posizione, pur se in sostituzione, con riferimento alla quale la sua scelta sia discrezionale, ad agire nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede e, quindi, a comparare la posizione dei soggetti interessati. Infine, si evidenzia l’irrilevanza delle considerazioni concernenti il curriculum del [OSCURATO:PERSONA], atteso che la corte territoriale ha ritenuto che non vi fosse stata una comparazione fra i candidati e che la durata della sostituzione del [OSCURATO:PERSONA] non fosse stata conforme all’art. 18 CCNL. 4) Con il quinto motivo parte ricorr ente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 174, legge n. 311 del 2004, dell’art. 1, comma 277, legge n. 266 del 2005, dell’art. 1, comma 796, lett. c), legge n. 296 del 2006 e dell’art. 2, comma 76, della legge n. 191 del 2009 perché la corte territoriale non avrebbe considerato che la Regione Molise aveva adottato un piano di rientro dal deficit sanitario che aveva comportato il blocco del turn over e l’inapplicabilità dell’art. 18 CCNL La doglianza è infondata. Infatti, il citato piano di rientro non impedisce l’operatività della normativa sulle sostituzioni interne, dovendo comunque essere garantita l’ordinaria gestione del servizio con il ricorso al personale già presente all’interno della P.A., che è chiamato a ricoprire certi incarichi in via temporanea. 5)Il ricorso è rigettato. Le spese di lite seguono la soccombenza ex art. 91 c.p.c. e sono liquidate come in dispositivo. Sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell’art. 1, comma 17, legge n. 228 del 2012, che ha aggiunto il comma 1 quaterall’art. 13 del d.P.R. n. 115 del 2002, dell’obbligo per parte ricorrente di versare l’ulteriore importo a titolo di contributounificato pari a quello previsto per l’impugnazione integralmente rigettata, se dovuto. P.Q.M. La Corte, -rigetta il ricorso; -condanna parte ricorrente a rifondere le spese di lite, che liquida in complessivi € 3000,00, oltre € 200,00 per esborsi, acce ssori di legge e spese generali nella misura del 15%; - dichiara che sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell’art. 1, comma 17, legge n. 228 del 2012, che ha aggiunto il comma 1 quater all’art. 13 del d.P.R. n. 115 del 2002, dell’obbl