Cassazione n. 17732/2022

uente 3716/2016 ORDINANZA sul ricorso n. r.g. 3716/2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., e per essa doBank s.p.a., già [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente, dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], giusta procura speciale apposta in calce al ricorso, con cui elettivamente domicilia in Roma, presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA], in Roma, [OSCURATO:PERSONA], n.20. - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA], titolare dell’impresa individuale Alpa di [OSCURATO:PERSONA], in persona del curatore, dott. [OSCURATO:PERSONA], autorizzato a stare in giudizio con decreto del giudice delegato alla procedura concorsuale – dott.ssa FrancescaRFeale – del 10 febbraio 2016, rappresentato e difeso, giusta procura speciale estesa su foglio separato ma materialmente congiunto al controricorso, 1 Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RG 3716/2016 F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 3716/2016 Numero sezionale 2086/2022 Numero di raccolta generale 17732/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA], in Roma, Piazza della Libertà, n. 10. - controricorrente- avverso il decreto del Tribunale di Napoli n. 2169/2015, depositato in data 26 novembre 2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20/5/2022 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]Orazio; [OSCURATO:PERSONA]: 1.Il Tribunale di Napoli ha rigettato l’opposizione allo stato passivo presentata dalla [OSCURATO:PERSONA] avverso il decreto del giudice delegato che aveva escluso dallo stato passivo del fallimento [OSCURATO:PERSONA] il credito derivante dal contratto di mutuo ipotecario del 20 gennaio 2010, a rogito del notaio [OSCURATO:PERSONA], anche per la mancata prova dell’erogazione del finanziamento. Il giudice del reclamo, dopo aver premesso che non vi era alcun dubbio sulla anteriorità al fallimento di [OSCURATO:PERSONA] del contratto di mutuo stipulato con la banca, e dopo aver qualificato tale contratto come di natura reale, ha evidenziato che era onere della banca opponente dimostrare, al fine di ottenere l’ammissione al passivo della procedura fallimentare, l’avvenuta erogazione della somma di cui al mutuo, quale adempimento della propria obbligazione principale. Pertanto, quanto all’importo di euro 90.000,00, il tribunale ha ritenuto che la banca non avesse fornito adeguata dimostrazione dell’effettiva erogazione. In ordine alla quietanza di pagamento, l’atto pubblico aveva efficacia privilegiata solo relativamente alla provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo aveva formato, alle dichiarazioni al medesimo rese e agli altri fatti dal medesimo compiuti, ma non con riferimento alla intrinseca veridicità 2 Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RG 3716/2016 F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 3716/2016 Numero sezionale 2086/2022 Numero di raccolta generale 17732/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 delle dichiarazioni rese al pubblico ufficiale dalle parti. Con riferimento al credito derivante dal saldo del prestito personale n. 1001445032 non v’era stata la produzione degli estratti del conto corrente n. 04761-00011728/003 sul quale si sarebbero dovute versare le rate. Anche in questo caso non vi era la prova dell’effettiva erogazione del finanziamento di euro 20.000,00. Con riguardo all’esclusione dallo stato passivo della somma di euro 94.213,34, quale saldo debitore del conto corrente n. 400426709, già n. 1172832, non erano stati prodotti gli estratti del conto corrente, ma soltanto l’estratto di salda conto ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. n. 385 del 1993. L’estratto di saldaconto era utilizzabile solo in sede monitoria, ma non ai fini dell’ammissione al passivo. Inoltre, la banca aveva l’obbligo di conservare la documentazione inerente alle singole operazioni negli ultimi dieci anni. L’istituto di credito, poi, non poteva opporre al curatore gli effetti preclusivi della mancata contestazione, ad opera del debitore poi fallito, degli estratti conto ai sensi dell’art.1832 c.c. 2. Avverso tale decreto ha proposto ricorso per cassazione la dobank, s.p.a. «per [OSCURATO:SOCIETA].». 3. Ha resistito con controricorso il fallimento [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1. Con il primo motivo di ricorso la banca deduce «l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia». Per il Tribunale, il curatore avrebbe proposto il rigetto della domanda a causa della mancanza della prova dell’erogazione del contratto di mutuo. In realtà, il curatore aveva chiesto altro, cioè una rideterminazione del credito ipotecario, rilevando la presenza di tassi usurari in alcuni trimestri, per cui aveva chiesto di precisare tale credito, scomponendo il piano di ammortamento. Appare, 3 Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RG 3716/2016 F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 3716/2016 Numero sezionale 2086/2022 Numero di raccolta generale 17732/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 dunque, incomprensibile la motivazione del collegio, che ha insistito sulla prova della erogazione. Il Tribunale di Napoli ha quindi aderito all’orientamento che vede nel contratto di mutuo ipotecario un contratto reale e non consensuale, per cui il perfezionamento si verifica al momento della consegna del denaro e non con il mero consenso delle parti. In realtà, il mutuo con deposito cauzionale è ormai ritenuto un contratto consensuale, per cui le erogazioni attengono soltanto al momento dell’esecuzione, ma non è un elemento necessario al perfezionamento del contratto. Il Tribunale, invece, aderendo all’orientamento opposto, ha reputato che, non essendo stata fornita la prova dell’erogazione, il contratto non fosse opponibile alla massa fallimentare. 2. Con il secondo motivo di impugnazione la ricorrente lamenta « l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia». In sede di opposizione la banca ha insistito per la «revoca dello stato passivo» in relazione alla debitoria relativa al “finanziamento chirografo” ed al “conto corrente”. La documentazione era stata già depositata dal curatore ed erano state anche depositate le certificazioni relative a tali rapporti, in particolare con riferimento al finanziamento in via chirografaria. Anche in questo caso, però, il collegio ha insistito nel ritenere il contratto come contratto reale e non consensuale, così come per il mutuo ipotecario, evidenziando la mancanza della prova dell’erogazione. Tale prova, però, non appariva necessaria in virtù della consensualità del rapporto. 3.1.Il ricorso è inammissibile. 3.2.Invero, deve essere accolta l’eccezione, sollevata dal fallimento controricorrente, di difetto di legitimatio ad causam della [OSCURATO:SOCIETA] in quanto soggetto estraneo al rapporto processuale di prime cure, intercorso tra il fallimento e [OSCURATO:PERSONA] 4 Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RG 3716/2016 F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 3716/2016 Numero sezionale 2086/2022 Numero di raccolta generale 17732/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., quale mandataria di [OSCURATO:SOCIETA]; nell’atto introduttivo del ricorso per cassazione l’istituto di credito ha solo aggiunto alla propria ragione sociale l’espressione «già [OSCURATO:SOCIETA].», senza indicare e senza documentare il titolo che le starebbe consentendo di stare in giudizio al posto di un altro soggetto. La successione nel processo, ai sensi dell’art. 110 c.p.c., di altro soggetto alla parte originaria è un fatto costitutivo del diritto a impugnare la sentenza, che deve essere provata ai sensi dell’art.2697 c.c. dalla parte che lo esercita. 3.3. Infatti, per questa Corte il soggetto che proponga ricorso per cassazione in qualità di successore, a titolo universale o particolare, di colui che era stato parte nel precedente grado del giudizio, deve non soltanto allegare la propria "legitimatio ad causam" per essere subentrato nella medesima posizione del dante causa, ma deve altresì fornirne la prova, la cui mancanza, attenendo alla regolare costituzione del contraddittorio nella fase d'impugnazione, è rilevabile anche d'ufficio, ed ha per conseguenza la dichiarazione di inammissibilità del ricorso (Cass., sez. 1, 26 settembre 2019, n. 24050; Cass., sez. 1, 13 giugno 2006, n. 13685; Cass., sez. L, 27 gennaio 2011, n. 1943; Cass., sez. 2, 25 giugno 2010, n. 15352; cass., sez. 2, 27 giugno 2005, n. 13738). 4. Inoltre, il ricorso per cassazione è anche tardivo. 4.1.Infatti, dagli atti del fascicolo emerge che la cancelleria del Tribunale di Napoli ha provveduto, in data 4 dicembre 2015 (ore 13,58), a comunicare all’Avv. [OSCURATO:PERSONA], all’indirizzo di posta elettronica certificata ([OSCURATO:EMAIL].), in forma integrale, il decreto n. 2169/2015, pubblicato il 26 novembre 2015, con cui è stata rigettata l’opposizione allo stato passivo («Si certifica che il Decreto è stato trasmesso in forma integrale»). 5 Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RG 3716/2016 F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 3716/2016 Numero sezionale 2086/2022 Numero di raccolta generale 17732/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 L’art. 99, ultimo comma, l.f., stabilisce che «il decreto è comunicato dalla cancelleria alle parti che, nei successivi 30 giorni, possono proporre ricorso per cassazione». Il ricorso per cassazione, dunque, doveva essere spedito entro il 4 gennaio 2016, mentre è stato consegnato per la spedizione solo il 7 gennaio 2016. 5.Restano assorbite le ulteriori eccezioni preliminari sollevate dal fallimento. 6. Le spese del giudizio di legittimità vanno poste, per il principio della soccombenza, a carico della ricorrente e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso in favore del fallimento delle spese del giudizio di legittimità che si liquidano in complessivi euro 5.200,00 -di cui euro 200,00 per esborsi-, oltre Iva, cpa e rimborso delle spese generali nella misura forfettaria del 15%. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1- bis, dello stesso art. 1, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 20 maggio [OSCURATO:PERSONA] 6 Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RG 3716/2016 F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8