Cassazione n. 21921/2022

a seguente ORDINANZA sul ricorso 7845-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n.8, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] eredi di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] superiori Responsabile amministrativo di presidio ospedaliero del SSN Pubblico Impiego R.G.N. 7845/2016 Cron. Rep. Ud. 13/04/2022 elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 466, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrenti - avverso la sentenza n. 421/2015 della CORTE D'APPELLO di CAGLIARI, depositata il 23/11/2015 R.G.N. 298/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/04/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.La Corte d'Appello di Cagliari, con sentenza del 23 novembre 2015, riformava la sentenza del Tribunale di Oristano e, per l'effetto, accertava lo svolgimento da parte di [OSCURATO:PERSONA]― già dipendente dell'ASL nr. 5 di Oristano inquadrato in categoria DS― delle superiori funzioni dirigenziali nel periodo 1 gennaio 2006-26 gennaio 2009 e condannava l'azienda sanitaria al pagamento delle conseguenti differenze di retribuzione in favore dei suoi eredi, costituiti in giudizio dopo il decesso del dante causa. 2.La Corte territoriale rilevava essere documentato che al SASSU era stata attribuita una posizione organizzativa; riteneva, tuttavia, decisivo il fatto che soltanto i dirigenti avevano poteri di spesa. Il SASSU nel periodo di causa aveva approvato ogni trimestre la rendicontazione delle spese del presidio ospedaliero di BOSA, autorizzando il servizio bilancio dell'ASL alla reintegrazione dei fondi spesi; i documenti attestavano che egli aveva poteri diretti di spesa per acquisti e forniture rientranti nell'ordinaria gestione dell'ospedale (mentre le spese di valore più cospicuo erano deliberate dal direttore generale dell'Asl o dal servizio acquisti ed il SASSU compariva solo come responsabile del procedimento). 3.I documenti complessivamente disponibili constavano di comunicazioni o segnalazioni inviate dal SASSU al direttore generale dell’ASL quale responsabile delle funzioni amministrative dell'ospedale e di disposizioni date al personale ospedaliero nella predetta qualità. 4. La direzione delle funzioni amministrative del presidio ospedaliero di BOSA costituiva un incarico dirigenziale; ciò per il preciso disposto dell'articolo 30, comma tre, della legge regionale numero 5 del 1995, secondo il quale i presidi ospedalieri erano diretti per le funzioni amministrative da un dirigente del ruolo amministrativo. 5.Vero era che l’intera legge regionale nr. 5 del 1995 era stata abrogata dalla legge regionale nr. 10/2006 ma ciò non significava che fosse venuta meno l'obbligatorietà della figura del dirigente amministrativo di ciascun presidio ospedaliero, come del resto poteva evincersi dall'articolo 9, comma 4, della stessa legge. 6.L'ASL resistente, subentrata all'ASL di Nuoro nella gestione dell'ospedale di Bosa dal gennaio 2006, sosteneva di non essere tenuta a mantenere il precedente assetto organizzativo; anche se ciò fosse stato consentito nonostante la vigenza delle citate disposizioni, l'azienda avrebbe potuto modificare la propria struttura solo con un atto organizzativo scritto mentre non vi era documentazione alcuna di tale riorganizzazione. 7.Il diritto al trattamento economico di livello superiore non era condizionato alla sussistenza di un incarico scritto; erroneamente il Tribunale aveva ritenuto necessario tale presupposto,ai sensi del comma due dell'articolo 52 D.Lgs. nr. 165/2001. 8.Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza la ASL nr. 5 di Oristano, articolato in un unico motivo di censura, cui hanno opposto difese gli eredi di [OSCURATO:PERSONA] con controricorso, illustrato con memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con l'unico motivo di censura la ASL ricorrente ha denunciato― ai sensi dell'articolo 360 nr. 3 cod.proc.civ. ― la violazione e falsa applicazione del CCNL integrativo sanità 20 settembre 2011 (rectius:20 settembre 2001) allegato 1 e dell'articolo 52 decreto legislativo nr. 165/2001 nonché la illogicità e manifesta contraddittorietà della motivazione. 2.Ha addebitato al giudice dell'appello di avere considerato una ridotta porzione dell'attività svolta dal SASSU, tanto che lo stesso collegio dava atto che le funzioni svolte potevano rientrare tantonella competenza di un dirigente che in quella di un dipendente DS munito di posizione organizzativa. 3.Ha dedotto che dai documenti risultava la prevalenza dell’ attività svolta dal SASSU come collaboratore amministrativo rispetto a quella eventuale di natura dirigenziale. Si sostiene che all'interno del [OSCURATO:PERSONA] di BOSA all'epoca dei fatti non vi era alcuna struttura dirigenziale amministrativa ed il personale amministrativo faceva capo alle strutture dell'ASL presso la sede legale di Oristano. 4.Da ultimo, si deduce il difetto di prova in merito alla prevalenza delle presunte attività superiori e si afferma che dall'articolo 52 D.Lgs. nr. 165/2001 risulterebbe la necessità di un provvedimento formale di assegnazione delle mansioni superiori. 5. Il motivo è in parte inammissibile, in parte infondato. 6. E’ inammissibile tanto nella parte in cui denuncia un vizio di illogicità e di contraddittorietà della motivazione, che non è più deducibile nel nuovo assetto del vizio di motivazione delineato dall'art. 54 del D.L. 83/ 2012, che nella parte in cui si duole del mancato esame di elementi istruttori― ( i documenti prodotti dalla ASL ed i documenti acquisiti per ordine del giudice nel primo grado) ― giacchè, come da tempochiarito dalla giurisprudenza di questa Corte (Cass. S.U. 22.9.2014 nr 19881 ; Cass. S.U. 7.4.2014 nr. 8053), l’omesso esame di elementi istruttori, in quanto tale, non integra l'omesso esame circa un fatto decisivo previstonella nuova formulazione dell’articolo 360 nr. 5 cod.proc.civ. quando il fatto storico rappresentato (nella specie, la natura dirigenziale dell e attività svolte dal SASSU) sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché questi non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie astrattamente rilevanti. 7.Nel resto, il ricorso è infondato. 8.Giova considerare che il D.L.gs. 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modifiche ed integrazioni, nell’operare la aziendalizzazione del servizio sanitario nazionale ha previsto in ciascuna azienda― oltre alla figura del direttore sanitario e del direttore amministrativo della azienda (articolo 3)― quella del direttore medico e del direttore amministrativo dei singoli presidi ospedalieri che fanno capo alla Azienda (articolo 4). 9.In particolare, l’articolo 4, comma 9, ha stabilito che gli ospedali che non sonocostituiti in azienda ospedaliera conservano la natura di presidi dell'unità sanitaria locale e che in ciascun presidio opera un dirigente medico― quale responsabile delle funzioni igienico organizzative― ed un dirigente amministrativo, per l'esercizio delle funzioni di coordinamento amministrativo; entrambiconcorrono, secondo le rispettive competenze, al conseguimento degli obiettivi fissati dal direttore generale (sul punto si veda anche, Corte di Cassazione, sentenza n 41280 del 22 dicembre 2021). 10.Alla legislazione statale compete determinare i principi fondamentali, nella materia «tutela della salute», oggetto di competenza legislativa concorrente dello Stato e delle regioni, ai sensi dell’articolo 117 Cost. e dell’articolo 4 lettera i) Legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale per la Sardegna). 11.La L.R. SARDEGNA26 gennaio 1995 nr.5, all’articolo 30,comma tre, in conformità alla legislatore statale, prevedeva che i presidi ospedalieri delle [OSCURATO:PERSONA] fossero diretti da un medico dirigente e, per le funzioni amministrative, da un dirigente del ruolo amministrativo. 12.Correttamente il giudice dell’appello ha evidenziato che con la abrogazione della suddetta legge regionale operata dalla L.R. SARDEGNA 28 luglio 2006 nr. 10 (articolo 31) non è venuta meno nei presidi ospedalieri questa duplicità di funzioni dirigenziali. L’articolo 9, comma quattro, della stessa legge nr. 10/2006 prevede, infatti, che gli indirizzi della Giunta regionale forniscano elementi per la specificazione delle principali funzioni, tra gli altri, del dirigente medico e del dirigente amministrativo di presidio ospedaliero ovvero del direttore di presidio ospedaliero scelto tra i due (lettera e), dando per presupposte le due figure dirigenziali. 13.La sentenza impugnata ha accertato in fatto che il SASSU aveva ricoperto la funzione di responsabile amministrativo del presidio ospedaliero di BOSA (pagina 5 della sentenza, capoverso tre) sicché ha correttamente dichiarato trattarsi di funzione dirigenziale. 14.Né la censura coglie nel segno là dove fa leva sull’assenza di un incarico formale di assegnazione delle mansioni superiori. Per consolidata giurisprudenza di questa Corte, il diritto a percepire la retribuzione commisurata allo svolgimento, di fatto,di mansioni proprie di una qualifica superiore a quella di inquadramento formale, ex art. 52, comma 5, D.Lgs. n. 165 del 2001 non è condizionato alla legittimità néall'esistenza di un provvedimento del superiore gerarchico e trova un unico limite nei casi in cui l'espletamento sia avvenuto all'insaputa o contro la volontà dell'ente oppure quando sia il frutto di una fraudolenta collusione tra dipendente e dirigente, o in ogni ipotesi in cui si riscontri una situazione di illiceità per contrasto con norme fondamentali o generali o con principi basilari pubblicistici dell'ordinamento (tra le tante, Cassazione civile sez. lav., 10/07/2020, nr.14808; Cass. 29 novembre 2016, n. 24266). 15.Il ricorso deve essere, pertanto, nel complesso respinto. 16. Le spese dicausa, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza. 17. Trattandosi di giudizio instaurato successivamente al 30 gennaio 2013 sussistono le condizioni per dare atto-ai sensi dell’art.1 co 17 L. 228/2012 (che ha aggiunto il comma 1 quater all’art. 13DPR 115/2002) - della sussistenza dei presupposti processuali dell’obbligo di versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la impugnazione integralmente rigettata, se dovuto (Cass. SU 20 febbraio 2020 n. 4315). La Corte rigetta il ricorso. Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese, che liquida in € 200 per spese ed € 4.000 per compensi professionali, oltre spese generali al 15% ed accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 co. 1-quater del DPR 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore