Cassazione n. 39757/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA].RAPPR. [OSCURATO:PERSONA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA' di FORLI' udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]. Gen. conclude per l'inammissibilita' del ricorso. c';.--P [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza del 12 maggio 2021 il Tribunale del riesame di Forlì ha rigettato il riesame proposto da [OSCURATO:PERSONA], in proprio, e quale legale rappresentante della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e confermato il decreto del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Forlì del 12 aprile 2021 di sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta e per equivalente del profitto dei reati cui all'art. 10-quater d.lgs. 74/2000 contestati ai capi 33 e 34. 2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il difensore e procuratore speciale di [OSCURATO:PERSONA], in proprio e quale legale rappresentante della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. 2.1. [OSCURATO:PERSONA] primo motivo si deduce il vizio di violazione di legge per l'omessa risposta al motivo di riesame, riportato nel ricorso, fondato sulla documentazione allegata, sulla buona fede di [OSCURATO:PERSONA], legale rappresentante della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. all'epoca dei fatti e quindi sulla sua estraneità al reato. Il Tribunale del riesame avrebbe omesso ogni valutazione dei motivi e della documentazione prodotta (allegati da 2 a 7); nel ricorso si rappresenta la decisività della documentazione prodotta. 2.2. Con il secondo motivo si deduce il vizio di violazione di legge per aver fornito il Tribunale del riesame una motivazione apparente sulla sussistenza del fumus del delitto contestato al capo 33); il Tribunale del riesame avrebbe ripreso le argomentazioni del decreto di sequestro preventivo senza alcun vaglio critico e spiegazione degli elementi di prova, meramente riportati. Le doglianze concernono in particolare gli elementi indicati per escludere l'estraneità ai fatti della società e di [OSCURATO:PERSONA] e l'omessa motivazione sul loro valore probatorio: le fonti di prova a carico sarebbero state meramente elencate. Sarebbe stata omessa la motivazione sulla sussistenza del fumus del reato di cui al capo 33) e comunque la valutazione della memoria difensiva (riportata sul punto nel ricorso) volta a contestare la sussistenza del reato. 2.3. Con il terzo motivo si deduce il vizio di violazione di legge per l'erronea applicazione degli art. 7 Cedu, come interpretato dalla sentenza del 28 giugno 2018 Giem, e 12-bis d .1gs. 74/2000. Si rileva che il sequestro preventivo, finalizzato alla confisca diretta del profitto ex art. 12-bis d.lgs. 74/2000, è stato confermato dal Tribunale del riesame sulla considerazione che posa essere eseguito anche nei confronti di soggetti non imputati per i reati per cui si procede, purché essi non siano qualificabili quali terzi estranei al reato. Il procedimento penale a carico di [OSCURATO:PERSONA] per le medesime imputazioni oggi contestate a [OSCURATO:PERSONA] ed a [OSCURATO:PERSONA] al capo 33) si è concluso con sentenza di non doversi procedere per incapacità irreversibile dell'imputato alla cosciente partecipazione al procedimento. Ciononostante, è stato eseguito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca del profitto senza che vi sia stato alcun giudizio sulla colpevolezza di [OSCURATO:PERSONA] e senza che la società abbia potuto partecipare al processo. [OSCURATO:PERSONA] 1. Va premesso che l'indagato del procedimento nel quale è stato eseguito il decreto genetico di sequestro preventivo è [OSCURATO:PERSONA], al quale sono contestati, per quanto qui interessa: - al capo 33, il reato ex art. 10-quater, comrna 2, d.lgs. 74/2000, commesso in concorso con [OSCURATO:PERSONA], amministratore della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., e [OSCURATO:PERSONA], amministratore della società intermediaria [OSCURATO:PERSONA] soc. coop., rispetto al quale, come risulta dalla contestazione provvisoria, il profitto sarebbe stato tratto dalla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. per C 108.235,14; - al capo 34, il reato ex art. 10-quater, comma 2, d.lgs. 74/2000, commesso in concorso con [OSCURATO:PERSONA], quale imprenditore individuale, e [OSCURATO:PERSONA], amministratore della società intermediaria [OSCURATO:PERSONA] soc. coop., rispetto al quale, come risulta dalla contestazione provvisoria, il profitto sarebbe stato tratto da [OSCURATO:PERSONA], quale persona fisica. 1.1. [OSCURATO:PERSONA] per le indagini preliminari, con il decreto genetico confermato dal Tribunale del riesame, ha disposto il sequestro preventivo, ex art. 12-bis del d.lgs. 74/2000, di C 108.235,14 quale profitto del reato di cui al capo 33 in via diretta sulle disponibilità liquide della società accollata [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ed in subordine per equivalente su beni nella disponibilità di [OSCURATO:PERSONA]; di C 53.914,46 quale profitto del reato di cui al capo 34 in via diretta sulle disponibilità liquide dell'accollato [OSCURATO:PERSONA] come persona fisica, ed in subordine per equivalente su beni nella disponibilità di [OSCURATO:PERSONA]. 1.2. In esecuzione di tale decreto, secondo quanto risulta dal provvedimento impugnato, è stata sottoposta a sequestro preventivo «la somma nella sua interezza ... da uno dei conti di cui [OSCURATO:PERSONA] - persona fisica - risulta cointestatario insieme ai figli Giovanni e Michela, persone da ritenersi estranee ai fatti di cui è procedimento (allegato n. 11 del riesame)». A pag. 4 dell'ordinanza si rappresenta che sono sottoposte a sequestro preventivo, finalizzato alla confisca diretta del profitto ricavato, le somme di denaro depositate presso il conto corrente cointestato a [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] «... a seguito del sequestro in via diretta delle liquidità rinvenute presso il conto corrente della società [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., su espressa istanza dell'istante che ha chiesto lo svincolo del conto corrente societario ai fini di consentire l'operatività della società, consentendo la concentrazione delle somme oggetto di sequestro - la totalità ... sul conto corrente in questione di cui ora lamenta l'aggressione». 1.3. Dunque, secondo quanto si rappresenta nell'ordinanza impugnata, il sequestro aggredisce, ai fini della confisca ex art. 12 -bis d.lgs. 74/2000, il profitto del reato che sarebbe stato percepito dalla società in relazione al reato di cui al capo 33; non il profitto ex art. 34, percepito da [OSCURATO:PERSONA] quale imprenditore individuale. Da ciò consegue che non vi è alcun interesse dei ricorrenti quanto al reato di cui al capo 34, poiché la decisione non produrrebbe alcun effetto restitutorio; invece, la peculiarità dell'esecuzione del sequestro preventivo del profitto percepito dalla società, ma giacente su conto corrente cointestato anche a [OSCURATO:PERSONA], oltre che al legale rappresentante all'epoca della commissione del reato, rende sussistente l'interesse ad impugnare sia della società e che di [OSCURATO:PERSONA] in proprio perché in caso di accoglimento del ricorso ad essi spetterebbe la restituzione delle somme. 2. Il primo ed il secondo motivo sono infondati. Il Tribunale del riesame ha rigettato le argomentazioni difensive, riportate nella prima parte del ricorso, ribadendo la sussistenza del fumus commissi delicti, con le argomentazioni riportate a pagina 3 e 4. Il motivo, in presenza della risposta al riesame sul punto, propone dunque una lettura alternativa degli elementi acquisiti,, non valutabile in questa sede. Per altro, il motivo non spiega perché il soggetto avvantaggiato dal meccanismo dell'accolto e della compensazione, mediante la riduzione del carico fiscale e diretto destinatario del profitto, possa ritenersi in buona fede rispetto a condotte che altrimenti non avrebbero avuto ragione di esistere. 3. Il terzo motivo è infondato. 3.1. Come prima chiarito, il reato ex art. 10 -quater, comma 2, d.lgs. 74/2000, è contestato al capo 33 a [OSCURATO:PERSONA], in concorso con [OSCURATO:PERSONA], amministratore della [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., e [OSCURATO:PERSONA], amministratore della società intermediaria [OSCURATO:PERSONA] soc, coop., rispetto al quale il profitto sarebbe stato tratto dalla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. per C 108.235,14. Nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] è stato disposto il sequestro preventivo per equivalente, 3.2. Nel processo de quo a carico di [OSCURATO:PERSONA] è possibile procedere all'accertamento del profitto del reato ed anche alla confisca, anche ove sia stato percepito dalla società, da un lato per il principio solidaristico in tema di confisca, dall'altro perché la confisca diretta del profitto ex art. 12 -bis d.igs. 74/2000 è una misura di sicurezza patrimoniale, è applicabile anche nei confronti di soggetti (quali le società) sforniti di capacità penale. Inoltre, lo stesso art. 12- bis d.lgs. 74/2000 richiede rrià, affinché si possa procedere alla confisca per equivalente, che non sia possibile procedere alla confisca diretta del profitto. 3.3. Correttamente il Tribunale del riesame ha rilevato che la nozione di «persona estranea al reato», cui appartiene e va restituita la cosa sequestrata (art. 240 cod. pen.), è diversa da persona estranea al procedimento penale, in quanto richiede la estraneità al fatto - reato, che non ricorre in chi non partecipi al procedimento penale. Cfr. in tal senso Sez. 3, n. 17840 del 05/12/2018, dep. 2019, Limetti, Rv. 275599 - 02 per cui, in tema di reati tributari, ai fini della valutazione della legittimità del decreto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta, l'ente che trae profitto dall'altrui condotta illecita non può mai essere considerato terzo «estraneo» al reato (fattispecie in cui la Corte ha ritenuto legittimo il provvedimento di sequestro in vista della confisca diretta delle somme di denaro costituenti il profitto conseguito dalla persona giuridica beneficiaria del reato posto in essere dal commercialista dell'ente). 3.4. Quanto all'esercizio del diritto di difesa in relazione al sequestro ed alla confisca, la società può far valere le sue ragioni nel giudizio di cognizione mediante i procedimenti incidentali cautelari reali, come avvenuto, e dopo la sentenza definitiva di condanna con l'incidente di esecuzione; cfr. in tal senso Sez. U, n. 48126 del 20/07/2017, Muscari, Rv. 270938, e Sez. 3, n. 50363 del 29/10/2019, Zecchi, Rv. 277940 - 01 per cui l'istanza di restituzione del terzo rimasto estraneo al processo, formalmente proprietario del bene già in sequestro, di cui sia stata disposta la confisca con sentenza irrevocabile, deve essere proposta al giudice dell'esecuzione. 4. Pertanto, i ricorsi devono essere rigettati. Ai sensi dell'art. 616 cod. proc. pen. si condannano i ricorrenti al pagamento delle spese del proce