Cassazione n. 46028/2021

25944 del 2020 SENTENZA sui ricorsi proposti da: [OSCURATO:PERSONA] Luigi, [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 5 maggio 19w; [OSCURATO:PERSONA] Mario, [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 12 settembre 1971; [OSCURATO:PERSONA] Gennaro, [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 10 giugno 1958; avverso la sentenza n. 134/2020 della Corte di appello di Trieste del 30 gennaio 2020; letti gli atti di causa, la sentenza impugnata e i ricorsi introduttivi; sentita la relazione fatta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] GENTILI; sentito il PM, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA].ssa [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], il quale ha concluso chiedendo la dichiarazione di inammissibilità di tutti e tre i ricorsi dei ricorsi; sentiti, altresì, per i ricorrenti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], l'avv. [OSCURATO:PERSONA], del foro di Napoli, e l'avv.ssa Giovanna VISONE, del foro di Noia, nonché l'avv.ssa Claudia GOTTARDO, del foro di Udine, per il ricorrente [OSCURATO:PERSONA], che hanno tutti insistito per l'accoglimento dei ricorsi.[OSCURATO:PERSONA] Con sentenza pronunziata in data 30 gennaio 2020 la Corte di appello di Trieste ha confermato la sentenza con la quale, il precedente 18 febbraio 2016, il Tribunale di Udine aveva dichiarato la penale responsabilità di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] in relazione al reato di cui agli artt. 110 cod. pen e 291-bis e 291-ter, comma 1, del dPR n. 43 del 1973, per avere, in concorso con altri, nei cui confronti si è separatamente proceduto, trasportato e detenuto nel territorio dello Stato tabacchi lavorati esteri di contrabbando, per un quantitativo complessivo pari a kg 805,6. Con la medesima sentenza, confermata dalla Corte territoriale giuliana, il Tribunale friulano aveva condannato i tre predetti, riconosciute in favore di ognuno di loro le circostanze attenuanti generiche equivalenti alle aggravanti contestate ed alla contestata recidiva alla pena di anni 3 di reclusione ed euro 4.028.000,00 di multa ciascuno. Avverso la sentenza della Corte territoriale hanno proposto ricorso per cassazione i tre imputati, con un unico redatto dal comune difensore fiduciario, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con altro separato atto, redatto dal rispettivo difensore fiduciario, il [OSCURATO:PERSONA]. I primi due ricorrenti hanno affidato la loro impugnazione a 4 motivi di ricorso, il primo dei quali concerne il dichiarato vizio di violazione di legge, per essere stata fondata, ad avviso della parte ricorrente, la motivazione della sentenza di condanna sulle dichiarazioni rese in dibattimento da un teste di polizia giudiziaria secondo modalità che erano in violazione della normativa n materia di divieto di lettura degli atti. Il secondo motivo di ricorso formulato da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] attiene ancora alla violazione di legge per essere stati utilizzati ai fini del decidere atti contenuti non nel fascicolo del dibattimento ma in quello del Pm acquisiti senza il consenso della parte privata, atti nel cui novero vi era anche un supporto digitale, un cd, riproducente i tabulati del traffico telefonico cellulare riguardante gli odierni imputati. Il terzo motivo di impugnazione riguarda la pretesa illogicità manifesta della motivazione ed il travisamento della prova, posto che la motivazione della sentenza confermativa della condanna dei due ricorrenti sarebbe basata sull'esistenza di un risultato probatorio che, invece, non sarebbe riscontrabile in atti.Infine, con il quarto motivo di ricorso i due imputati in discorso hanno lamentato che in maniera manifestamente illogica sarebbe stata esclusa la prevalenza delle riconosciute circostanze attenuanti generiche sulle contestate aggravanti e sarebbe stato, anche per tale ragione, inflitto ai predetti un trattamento sanzionatorio non conforme alla gravità del fatto loro contestato. Passando alla illustrazione del ricorso proposto dalla difesa dell'imputato [OSCURATO:PERSONA], si rileva che lo stesso consta di 3 motivi, dei quali il primo riguarda anch'esso, come il precedente, la violazione delle norme processuali per essere stato sentito in dibattimento il teste [OSCURATO:PERSONA], in servizio presso la Guardia di Finanza di Trieste, secondo modalità viziate essendo stata data a questo la possibilità di consultare, nel corso della sua deposizione, in aiuto della memoria atti non a sua firma, e riferendo, peraltro, il predetto teste in merito ad atti di indagine non da lui personalmente compiuti. Il secondo motivo attiene alla violazione di legge per essere stati utilizzati a fini probatori atti illegittimamente acquisiti, compreso i tabulati telefonici riferiti alla utenza del ricorrente, in quanto il loro accesso agli atti processuali non è stato preceduto da un preventivo sequestro. Infine, con il terzo motivo è stata dedotta la illegittimità della sentenza impugnata a cagione della carenza o manifesta illogicità della motivazione della medesima in punto di dimostrazione della responsabilità del [OSCURATO:PERSONA] in ordine al reato a lui contestato. Con memoria datata 21 giugno 2021 la difesa di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], oltre ad insistere nella già rassegnata richiesta di annullamento della sentenza impugnata per i motivi formulati con il ricorso originario, ha formulato, in relazione al terzo motivo di impugnazione a suo tempo articolato, una integrazione impugnatoria con la quale ha lamentato la natura meramente congetturale ed illogica dell'affermazione della penale responsabilità nella forma concorsuale dei due imputati. [OSCURATO:PERSONA] Nei termini che saranno di seguito chiariti la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio, per effetto della intervenuta prescrizione del reato contestato ai tre prevenuti. Deve, infatti, rilevarsi, sotto il profilo fattuale che, essendo stato accertato il reato in ipotesi commesso anche dai tre odierni imputati in data 15 maggio 2012 il termine ordinario massimo di prescrizione del medesimo, calcolato avendo tenuto conto dell'avvenuta interruzione di esso per effetto di uno degli atti di cui all'art. 160 cod. pen. (indubbiamente intervenuto nella fattispecie), sarebbe andato a scadere il 15 novembre 2019, cui è necessario aggiungere l'ulteriore termine di 184 giorni in cui il predetto termine è rimasto sospeso a causa dei rinvii della trattazione del giudizio in grado di appello, come evidenziato dalla Corte territoriale di Trieste, dovuti ad impedimenti a comparire di uno degli imputati ovvero del suo difensore, di tal che il predetto termine è slittato sino al 19 maggio 2020. Tanto premesso si rileva che il primo motivo di impugnazione, il cui contenuto è sostanzialmente comune sia al ricorso di [OSCURATO:PERSONA] e di [OSCURATO:PERSONA] che al ricorso di [OSCURATO:PERSONA] è manifestamente infondato. Con esso, infatti, si lamenta la inutilizzabilità della deposizione resa nel corso del giudizio di fronte al Tribunale di Udine del teste Caldararo, agente operante che ha eseguito in territorio friulano talune delle operazioni investigative che hanno condotto alla elevazione della contestazione penale nei confronti, anche, degli odierni imputati. In particolare, le ricorrenti difese hanno contestato il fatto che il predetto teste, nel rispondere alle domande che gli sono state rivolte, sia stato autorizzato a consultare atti anche da lui non materialmente redatti. La doglianza avverso la sentenza della Corte territoriale che ha ritenuto non censurabile tale modalità di assunzione della prova testimoniale non è giustificata, avendo, anzi, quella fatto corretta applicazione dei principi che sull'argomento questa Corte ha nel tempo distillato. Infatti, questa Corte ha, in molteplici circostanze, osservato che non solo l'agente di polizia giudiziaria può essere autorizzato a consultare in aiuto della propria memoria suoi appunti, anche se non si tratta di atti propriamente di indagine che siano stati versati nel fascicolo del Pm, purchè gli stessi possano essere esaminati da tutte le parti del processo (Corte di cassazione, Sezione VI penale, 13 settembre 2017, n. 41768), ma ha anche rilevato che il testimone appartenente alla polizia giudiziaria, o comunque ad un ufficio avente compiti ispettivi, può essere autorizzato, nel corso del suo esame, a consultare in aiuto della memoria anche atti redatti non da lui ma da altri suoi colleghi, purchè abbia partecipato alle operazioni, agli scambi informativi o ai rapporti di indagine cui gli stessi si riferiscono (Corte di cassazione, Sezione III penale, 26 giugno 2014, n. 27682; idem Sezione I penale, 17 gennaio 2012, n. 1364), ciò, in particolare nel caso in cui si tratti di attività di indagine caratterizzata da una qualche complessità che abbia comportato la acquisizione di una pluralità di documenti e lo svolgimento di diversi atti, anche in sedi diverse (sul punto, si veda, infatti: Corte di cassazione, Sezione V penale, 15 aprile 2015, n. 15613). Nel caso che ora interessa le indagini che hanno condotto alla formulazione della imputazione a carico, fra l'altro, degli odierni imputati, si sono state svolte, con osmosi informativa, sia dalla Guardia di Finanza, in territorio friulano, sia dalla Polizia stradale di Arezzo, in territorio toscano; ed è sulla base delle complessive attività istruttorie che il Caldarara, direttamente parte agente in relazione a quelle svolte dalla Guardia di Finanza e referente informativo di quelle svolte dalla Polizia stradale, ha risposto in sede di esame dibattimentale, attingendo - in maniera legittima sulla base dei principio dianzi esposti ed essendo stati questi correttamente applicati dalla Corte territoriale giuliana - dai propri appunti e dagli atti di cui lui era stato messo a conoscenza da altri agenti ed ufficiali di Polizia giudiziaria le informazioni rese nel rispondere alle domande che, nel corso dell'esame, gli erano state formulate. Va, peraltro, e conclusivamente sul punto, osservato che in ogni caso le dichiarazioni del Calderara sono state supportate anche da quelle, convergenti, che hanno reso in giudizio gli agenti operanti della Polizia stradale di Arezzo. Al riguardo si rileva che non è chiaro il profilo di impugnazione, sviluppato nell'ambito del primo motivo da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] e come secondo autonomo motivo da [OSCURATO:PERSONA], avente ad oggetto l'avvenuta acquisizione di parte della documentazione in fotocopia, senza che tale acquisizione sia stata preceduta da un sequestro probatorio degli atti in originale, atteso che, ove non vi sia contestazione alcuna, come nel presente caso, in ordine alla conformità della copia dell'atto al suo originale, non vi è motivo per lamentare il fatto che l'acquisizione probatoria non sia stata operata attraverso il sequestro dei documenti in originale ma attraverso la estrazione di copia di essi; modalità che, peraltro, lo stesso legislatore suggerisce all'art. 258 cod. proc. pen., proprio al fine di limitare il ricorso all'uso del sequestro probatorio documentale, ed ai disagi che esso comporta anche per il soggetto cui i documenti sarebbero altrimenti sottratti in esecuzione del sequestro, ogni qualvolta ciò sia opportuno e possibile. Passando al secondo motivo di ricorso di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] si rileva che con esso i due imputati hanno censurato la sentenza della Corte di Trieste sostenendo che questa abbia fatto uso, per giungere alla decisione presa, di atti che erano contenuti nel fascicolo del Pm e che sono stati acquisiti al dibattimento senza il loro consenso. Ma, come dianzi detto, gli atti cui si fa riferimento da parte dei due ricorrenti sono stati acquisiti come documenti dalla Polizia stradale di Arezzo a seguito della avvenuta riproduzione fotografica degli originali dei medesimi e, quindi legittimamente versati in atti ai sensi dell'art. 234, comma 1, cod. proc. pen. Più delicato il problema avete ad oggetto l'acquisizione, tramite allegazione agli atti di un supporto di cd ove essi erano riprodotti digitalmente, dei tabulati telefonici aventi ad oggetto i dati sul traffico telefonico relativo ai soggetti interessati al presente giudizio. E', infatti, pacifico che tale acquisizione è stata disposta a seguito di attività di indagine svolta autonomamente dal Pm, in assenza della intermediazione della autorità propriamente giurisdizionale (nella specie si sarebbe dovuto trattare del Gip del Tribunale di Udine). Come è noto è, di recente, intervenuta sul punto la Corte di giustizia dell'Unione europea che, con sentenza del 2 marzo 2021, C-746/18 ha stabilito che il diritto dell'Unione (in particolare, si tratta dell'articolo 15 della direttiva 2002/58/UE relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche, letto alla luce degli articoli 7, 8, 11 e 52 della Carta di Nizza) osta alla applicazione di una disciplina nazionale che, per un verso, non circoscriva l'accesso da parte delle autorità pubbliche ai dati relativi alle comunicazioni telematiche o telefoniche effettuate da un utente o a quelli relativi alla ubicazione delle apparecchiature da costui utilizzate alle sole ipotesi di "procedure aventi per scopo la lotta contro le forme gravi di criminalità o la prevenzione di gravi minacce alla sicurezza pubblica", e che, per altro verso, affidi, nel corso di un procedimento penale, la competenza ad autorizzare l'accesso a tali dati al pubblico ministero, organo che - per quanto garante della legalità nella fase delle indagini, dovendo esso ricercare anche gli elementi favorevoli all'indagato - non è ritenuto terzo ed imparziale in quanto è, comunque, una parte nel procedimento. Ora, mentre per ciò che riguarda l'applicazione de futuro di tali principi all'interno del sistema giudiziario nazionale è, prontamente, intervenuto il legislatore italiano adottando il decreto-legge n. 132 del 2021 che, all'art. 1, lettera a), ha modificato radicalmente l'art. 132 del dlgs n. 196 del 2003, prevendendo, appunto, dal momento della entrata in vigore della norma sopravvenuta, la necessità del controllo autorizzatorio della autorità propriamente giurisdizionale in occasione della acquisizione dei cosiddetti tabulati telefonici, la questione, per ciò che attiene al passato, è rimasta apparentemente impregiudicata. Ritiene al riguardo il Collegio, in ciò richiamando e condividendo i primi arresti che sul punto sono stati adottati da questa stessa Corte, che deve escludersi per il passato - cioè per le fattispecie che si sono formate anteriormente alla vigenza del testo riformato del citato art. 132 del dlgs n. 196 del 2003 - la applicabilità immediata dei principi sanciti dalla citata sentenza 3 marzo 2021 C-746/18 della Corte di giustizia dell'Unione europea, attesa l'indeterminatezza delle espressioni in essa utilizzate al fine di circoscrivere l'ingerenza dell'autorità pubblica nella vita privata dei cittadini. Si è, infatti, osservato che, il riferimento, piuttosto generico, alla idoneità legittimante siffatto intervento, riservato solamente ai casi in cui si tratti di lotta alle "forme gravi di criminalità" ovvero tale ingerenza sia legata alle finalità di "prevenzione di gravi minacce alla sicurezza pubblica", appare implicare un intervento legislativo - quale, infatti, è stato operato con il citato decreto-legge n. 132 del 2021 - volto ad individuare, sulla base di "criteri oggettivi", come richiesto dalla stessa pronuncia della Corte europea, l'ambito materiale entro il quale possa affermarsi, tramite la necessaria mediazione dell'autorità giurisdizionale, che ricorrano le condizioni astratte per la legittimità dell'acquisizione dei dati di traffico telefonico o telematico (così: Corte di cassazione, Sezione II penale, ud. 15 aprile, 2021, dep. 22 luglio 2021; idem, Sezione II penale, ud. 2 luglio 2021, dep. 7 settembre 2021). Ritiene, pertanto, il Collegio, anche in questa occasione, di dovere ribadire il più volte affermato principio della compatibilità, de praeterito, con le regole del diritto eurounitario della previgente normativa in materia di acquisizione da parte del Pm dei tabulati telefonici relativa al traffico ed alla ubicazione delle utenze posto sotto osservazione (si veda, infatti: Corte di cassazione, Sezione II penale, 13 febbraio 2020, n. 5741; idem Sezione III penale, 2 dicembre 2019, n. 48737), e, pertanto, la legittimità della loro acquisizione anche nel procedimento a carico degli odierni prevenuti. Venendo ora al terzo motivo di lagnanza dei tre ricorrenti, quello attinente alla concludenza degli elementi di colpevolezza a loro carico, si rileva che effettivamente si tratta di elementi non aventi una forza dimostrativa atta a superare il vaglio del criterio detrai di là di ogni ragionevole dubbio"; in particolare si osserva che, essendo con chiarezza emerso il fatto che a carico dei tre odierni ricorrenti non risulta alcun dato probatorio da cui desumere la commissione da parte di costoro delle condotte tipiche del reato a loro contestato, deve rilevarsi che nella motivazione della sentenza pronunziata dalla Corte di Trieste vi è, onde avallare la tesi del pieno coinvolgimento dei tre attuali ricorrenti nella fattispecie criminoso contestata, ed acclarata sulla base di obbiettivi elementi dimostrativi, ai loro presunti complici, un, non sempre ordinato, affastellarsi di elementi congetturali volti a sostenere altri elementi anch'essi non dotati di obbiettiva certezza dimostrativa. Invero,, gli stessi giudici del merito riconoscono la scarsa pregnanza dimostrativa di taluni dei fattori ritenuti a carico degli imputati; nella sentenza impugnata si legge, infatti, che il dato ricavabile dalla esistenza di contatti telefonici fra i vari soggetti coinvolti nella vicenda è indizio "poco preciso e grave", provando solo la dimestichezza fra i soggetti medesimi; anche la circostanza che il [OSCURATO:PERSONA] ed il [OSCURATO:PERSONA] abbiano percorso nell'arco di poco più di un giorno il tratto da Venezia al confine austro-ungherese e ritorno in Friuli è fattore che di per sé non giustifica la affermazione dell'avvenuto concorso nel delitto contestato anche di detti soggetti; anche la tempistica del viaggio di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] (peraltro solo quella di costoro e non anche quella riferibile di [OSCURATO:PERSONA], in merito alla quale la sentenza della Corte di Trieste è del tutto tacita) appare fondata su molteplici elementi congetturali, non risultando con la dovuta certezza neppure se la vettura da quelli occupata componesse effettivamente il "convoglio" di cui erano parte le vetture degli altri individui fermati ed all'interno delle quali è stato rinvenuto il tabacco di contrabbando; un significativo elemento di incertezza, sul quale la sentenza della Corte di Trieste sorvola, è dato dal fatto che è stato chiarito se tale vettura fosse alla testa ovvero alla coda del "convoglio". Si tratterebbe, ovviamente, di informazione di scarso rilievo in sé, ma essa assume una certa importanza nella economia del giudizio di responsabilità ove si consideri che la motivazione della sentenza impugnata - nella quale pure si afferma con certezza la compresenza degli odierni ricorrenti, unitamente agli altri correi nei confronti dei quali si è separatamente proceduto, nel ricordato "convoglio" di vetture l'una dietro l'altra - non fornisce spiegazioni in ordine a come sia stato possibile affermare con sicurezza siffatta connpresenza, laddove non è stato neppure chiarito quale fosse la posizione delle vetture dei tre odierni imputati all'interno del "convoglio", sebbene fosse stato possibile rilevare i numeri di targa delle predette vetture e sia stato operato, secondo quanto riportato un non brevissimo inseguimento delle citate vetture da parte delle forze dell'ordine.Particolare rilievo è dato nella sentenza impugnata alla circostanza che fra i soggetti indicati come correi e gli odierni indagati vi fosse una singolare commistione fra titolarità dei veicoli e presenza alla guida di essi; ma anche tale circostanza - tenuto conto della, indubbia e già rilevata come non decisiva, esistenza di relazioni, parentali ed amicali, fra i vari individui coinvolti dai fatti per cui è processo - costituisce un elemento non decisivo ai fini della affermazione della responsabilità degli odierni imputati, essendo ragionevole una certa promiscuità nelle gestione delle autovetture; è, infatti, ragionevole ritenere che tutti i protagonisti della vicenda costituivano, dal punto di vista sociale, una unica "comitiva". Quello che, però, non è assolutamente dimostrato nella sentenza impugnata è che alla unicità della "comitiva" corrispondesse anche una unicità di intenti criminosi, posto che, a fronte della obbiettiva immediata ed apparente irrilevanza penale delle condotte poste in essere dagli odierni ricorrenti, nessuno dei quali è stato sorpreso nella detenzione di tabacco di contrabbando, nella sentenza impugnata non vi è alcun elemento che consenta con la dovuta univocità semantica di far assurgere il loro apporto causale nella commissione del reato contestato a quello del vero e proprio concorso criminoso, così escludendosi che gli stessi fossero dei meri conniventi la cui attività doveva ritenersi non punibile. . Sotto il descritto profilo la sentenza impugnata, motivata in termini non congrui rispetto alla esigenza di superamento del prospettato ragionevole dubbio, deve, pertanto, essere annullata. Non vi è luogo alla affermazione dell'annullamento con rinvio, atteso che,