Cassazione n. 27976/2022

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 10897-2017proposto da: CONDOMINIO “AUSONIA” di via Muggiò nn.42-42/a-44-44/a-46 in [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, via Crescenzio n.17/A , presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] , rappresentat o e difesodall’avv. [OSCURATO:PERSONA] giusta procura in calce a l ricorso ; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., in persona dei soci amministratori [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA],elettivamente domiciliata in R oma , via Pieve di Cadore n.30, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentat a e difes a dal l’ avv . [OSCURATO:PERSONA] giusta procura in calce al controricorso; -controricorrente e ricorrente incidentale – e contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in R oma , via Merulana n.234, presso lo studio dell’avv.[OSCURATO:PERSONA] dalla quale è rappresentata e difes a con l’avv . [OSCURATO:PERSONA] e l’avv. [OSCURATO:PERSONA] giusta procura in calce al ricorso; -controricorrente e ricorrente incidentale - nonché contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore -intimata – avverso la sentenza n. 680/2017 della CORTE D'APPELLO di MILANO, pubblicatail 20/2/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/3/2022 dal consigliere dr. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con atto di citazione notificato in data 1/4/2011, il Condominio “Ausonia” di Como convennein giudizio dinnanzi al Tribunale di Como la [OSCURATO:SOCIETA] di [OSCURATO:PERSONA] c. s.n.c. e [OSCURATO:PERSONA] , quale incaricato di DIA, direzione lavori, contabilità, collaudo e progetti esecutivi e , premesso che nell’anno 2004 era stato conferito incarico ai convenuti di realizzare l’impianto delle tubazioni di acqua potabile da posizionare sotto la pavimentazione del cortile condominialeper oltre 400 metri lineari, che a distanza di soli quattro anni dalla realizzazione dell’opera alcune porzioni della tubatura erano risultate gravemente difettose e si erano rotte provocando un parziale allagamento del cortile suddetto, che la MAS . PES , interpellata, aveva provveduto alla sostituzione delle parti difettose, che dopo poco tempo le rotture si erano ripetute ma MAS.PES aveva declinato ogni responsabilità sostenendo che sussistesse un difetto di fabbricazione, che aveva sostenuto esborsi per Euro 6.834,17 per sostituirele porzioni di tubazione rotta, chiese la condanna della società e del geometra « in via alternativa o tra loro solidale» al pagamento, ex art.1669 cod.civ., della somma di Euro 38.649,61, comprensiva degli esborsi già sostenuti e necessaria alla realizzazione di una tubazione a regola d’arte o alla maggiore o minor somma a determinarsi, oltre interessi legali dalla domanda al saldo. Si costituì il geometra [OSCURATO:PERSONA], direttore dei lavori, eccependo la prescrizione dell’azione. Si costituì altresì la società MAS.PES I mpianti , rappresenta ndo che, attese le ridotte dimensioni dell’impresa, il contratto intercorso con il Condominio doveva intendersi quale contratto d’opera, disciplinato perciò non dalle norme dell’appalto ma dall’art. 2226 cod. civ., con i diversi termini di presc rizione e decadenza dall’azione ivi previsti , interamente decorsi alla notifica della citazione; evidenziò in ogni caso che i difetti riscontrati, oltre a non essere gravi ai sensi e per gli effetti dell’art.1669 cod. civ.,erano da imputarsi al materiale posto in opera e perciò chiese di chiamare in garanzia la società produttrice dei tubi, [OSCURATO:SOCIETA]. e la società che li aveva venduti, [OSCURATO:SOCIETA]. , perché fossero condannate in via alternativa o solidale tra loro a «tenerla indenne da ogni somma, indennizzo o risarcimento» che le fosse stato imposto in favore del Condominio. Si costituirono entrambe le società chiamate , eccependo la nullità della citazione per non essere statespecificate le ragioni della loro chiamata in garanzia e, in ogni caso, la prescrizione dall’azione esercitata nei loro confronti. Espletata ctu sulla sussistenza e le cause dei vizi, il Tribunale di Como, con sentenza n.328/2014 del 13/2/2014, rigettò per intervenuta prescrizione le domande spiegate dal Condominio nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], mentre accolsele domande spiegate in danno di MAS.PES I mpianti , condannando la società al pagamento di Euro 30.358,48, pari alla somma del costo di rifacimento dell’opera, dei costi delle riparazioni già effettuate dal Condominio, della maggior spesa per consumo di acqua, oltre le spese di giudizio e le spese di c.t.u.; sostenne, infatti, che l’eccezione di prescrizione non fosse accoglibile in quanto proposta in riferimento a norme di leggediverse da quelle poi applicate con la decisione; rigettò, infine, le domande di garanzia, condannando [OSCURATO:SOCIETA] a rimborsare le spese alle due società. Avverso questa sentenza propose appello la MAS.PES impianti , insistendo per la fondatezzadella sua eccezione di prescrizione del diritto del committente,per la non imputabilità dei vizi e, in ogni caso, per la loro non riconducibilità all’ipotesi dell’art.1669 cod. civ.; propose pureappello avverso il rigetto delle domande di garanziae la sua condanna al pagamento delle spese in favore delle due societàchiamate. Il condominio propose appello incidentale diretto ad ottenere una maggior somma a titolo risarcitorioe chiese la rinnovazione della ctu. Si costituirono pure le società [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:SOCIETA]., eccependo quest’ultima l’inammissibilità ex art. 348 bis cod.proc.civ. dell’appello principale proposto da [OSCURATO:PERSONA].PES. Con la sentenza n.680/2017, pubblicata il 20/2/2017, la Corte d’appello di Milano, in accoglimento del primo motivodi appello principale, rigettòla domanda del Condominio per prescrizione dell’azione e ritennein conseguenza « non necessario » (così in sentenza) l’esame dell’appello avverso il rigetto dell’azione di garanzia; condannòquindi il Condominio al rimborso delle spese del doppio grado, senza tuttavia sta tuire sulle spese di ctu; compensòinfine le spese di appello tra appellante principale e società appellate per «reciproca soccombenza», ravvisandola, per [OSCURATO:SOCIETA]., nel rigettodella proposta eccezione di inammissibilità dell’appello e, per [OSCURATO:SOCIETA]. , nella resistenza all’appello in sé. Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso il Condominio, sulla base di duemotivi , illustrati con memoria ex art. 380 bis 1 cod.proc.civ.; MAS.PES impianti ha resistito con controricorsoe ha spiegato ricorso incidentale per due motivi nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA]. che ha pure resistito con controricorso e ricorso incidentale con unico motivo, ulteriormente illustrato con memoria. [OSCURATO:SOCIETA]. non ha svolto difese. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo, rubrica to « erronea e/o omessa e/o contraddittoria e/o illogica motivazione della decisione, violazione e falsa applicazione dell’art.112cod.proc.civ. e degli artt.1667, 1669 e 2226 cod.civ. in relazione all’art.360 comma I n.4 cod.proc.civ.», il ricorrente [OSCURATO:PERSONA] ha lamentato, seppurecon incerta formulazione della intestazione, che la Corte abbia ritenuto come ritualmente proposta l’eccezione di prescrizione nonostante la società convenuta l’avesse proposta sostenendo l’applicabilità alla fattispecie non dell’art. 1669 cod.civ.poi ritenuto applicabile, ma de ll’artt. 1226 o comunque dell’art. 1667 cod.civ.. In tal senso la Corte territoriale, interpretando l’eccezione e applicando una prescrizione diversa da quella invocata, avrebbe violato il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato in violazione dell’art.112 cod.proc.civ.. 1.1 Il motivo è evidentemente infondato in diritto, atteso che, per giurisprudenza consolidata, l’eccezione di prescrizione si ha per validamente proposta anche se formulata in modo generico perché è riservata al giudice l’individuazione della norma applicabile: per l’art. 2934 cod.civ.rilevante è l’omesso esercizio del diritto da parte del suo titolare « per il tempo determinato dalla legge», ma «il tempo è configurato soltanto come la dimensione del fatto principale, una circostanza ad esso inerente, che può variamente modulare la produzione dell'effetto estintivo, nel senso di estenderne o ridurne l'ambito di operatività, secondo le diverse previsioni di legge, ma non può assumere autonoma rilevanza identificativa. Da ciò discende, come conseguenza generale, che il "termine" non ha valore costitutivo di un corrispondente tipo di prescrizione; vale a dire che non esistono tanti tipi di prescrizione quanti sono i termini» e, in conseguenza, non vi sono tanti tipi di diverse eccezioni di prescrizioni estintive. E’, perciò,compito del giudice individuare la legge applicabile e il tempo rilevante, purché la parte che la invochi eccepisca l’inerzia del titolare del diritto, a nulla rilevando che il termine applicabile sia stato erroneamente individuato, ovvero il momento iniziale o finale di esso, perché queste ultime sono questioni di diritto, sulle quali il giudice non è vincolato dalle allegazioni di parte (Sez. U, Sentenza n. 10955 del 25/07/2002, Sez. L -, Ordinanza n. 30303 del 27/10/2021, Sez. 6 -5, Ordinanza n. 1980 del 24/01/2022). 2.Con il secondo motivo, il Condominio ricorrente ha lamentato l’erronea motivazione della decisione per omesso esame di un fatto decisivo ai fini del giudizio, nonché la violazione dell’art.277 cod.proc.civ. in relazione all’art.360 comma I , nn.4 - 5 cod.proc.civ. Di là della formulazione della rubrica, il Condominio, riportando testualmente i suoi atti difensivi, ha in sostanza sostenuto che la Corte d’appello avrebbe affermato che avverso la spiegata eccezione non vi sarebbe stata sua difesa, non esaminandola in conseguenza, mentre in ogni atto difensiv o è stato invece rappresentato che l’eccezione di prescrizione era stata irritualmente formulata in riferimento a diverse qualificazioni della domanda. 2.1.Il motivo è in parte inammissibile e in parte infondato , seppure riqualificato subart. 360 comma I n.5 cod.proc.civ. : la denuncia di nullità ai sensi del n. 4 del comma I dell’art. 360 concernel’ipotesi di mancanza o apparenza della motivazione in sé, nelle sue varie declinazioni ma non l’ipotesi di motivazione insufficiente o mancante rispetto ad una o più circostanze ritenute decisive ai fini della decisione. La valutazione della correttezza della «motivazione in fatto» rient ra, invero, nel motivo di ricorso previsto nel n. 5 dell’art. 360, il quale suppone che una motivazione vi sia e sia anche comprensibile, ma se ne denunci l’incompletezza o l’insufficienza o la non condivisibilità. Nella specie, invero, nel denunciare l’omesso esame delle sue difese all’eccezione, il Condominio ricorrente si è limitato a riprodurre i suoi attima non ha evidenziato quale fatto avrebbe rappresentato idoneo ad escludere l’avvenuto decorso della prescrizione come ritenuto dalla Corteterritoriale e il cui esame avrebbe implicatouna diversa statuizione. Per altro verso, il motivo è infondato laddove identifica il fatto decisivo nella difesa secondo cui l’eccezione di prescrizione sarebbe stata proposta non validamente,perché riferita a norme non applicate nella qualificazione della domanda: questa difesa, come detto nell’esame del primo motivo, era infatti evidentementeerronea in diritto. 3.Con il primo motivo di ricorso incidentale, [OSCURATO:SOCIETA] ha lamentato l’omessa pronuncia sull’appello avverso il capo della sentenza di primo grado che ha posto a suo definitivo carico le spese di ctu così come liquidate in primo grado.3.1 Il primo motivo di ricorso incidentale è evidentem e nte fondato: la Corte d’appello, riformando la sentenza in accoglimento dell’impugnazione principale e rigettando l’appello incidentale del Condominio, ha condannato l’appellato al pagamento delle spese del doppio grado con distrazione, ma nulla ha statuito sulle spese di ctu. Sul punto, quindi, deve considerarsi che, come è stato più volte ribadito da questa Corte (Sez. 3 - , Or dinanza n. 10804 del 05/06/2020, Sez. 6 -2, Sentenza n. 17739 del 07/09/2016), le spese di consulenza, come tutte le spese processuali, devono essere regolamentate quanto alla loro anticipazione, alla loro liquidazionee, quindi, per quel che rileva ai sensi degli art t. 91 e 92 cod.proc.civ., anche quanto alla loro ripartizione tra i litiganti(potendo, infatti, configurarsi l’ipotesi che la regolazione tra le parti delle spese di consulenza non segua le disposizioni eventualmente dettate nel decreto di liquidazione pronunciato ex art. 168 d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115).Conseguentemente, il silenzio serbato dalla sentenza circa la sorte delle spese di c.t.u. non può mai ritenersi un silenzio concludente, di significato inequivoco, perché non consente di stabilire se il giudice abbia inteso regolare le spese di c.t.u. richiamando il principio già stabilito nel decreto ex art. 168 d.p.r. 115/02, oppure abbia inteso compensarle o ancora abbia inteso addossarle ad una delle parti, sia pure nel rispetto del principio di soccombenza. Nella specie, dunque, laCorte territoriale nulla ha riferito sulle disposizioni del decreto ex art. 168 d.p.r. 115/02, né su chi avesse anticipato le spese di consulenza, né evidentemente potrebbe aver inteso lasciarle definitivamente a carico della MAPES vincitrice in appello, così incorrendo nella violazione dell’art.91 cod. proc. civ.. In tal senso la censura è fondata.4.1. Con il secondo motivo, la società appaltatrice ricorrente incidentale ha lamentato «la violazione e falsa applicazione degli artt.91 e 92 cod.proc.civ. in relazione all’art. 360 comma I n.4 cod.proc.civ.», per avere la Corte territoriale compensato le spese del grado di appello tra appellante e le due società terze chiamate, invece di condannare il Condominio al rimborso delle spese del doppio grado in loro favore per averne provocato la chiamata in garanzia. 4.2 Con l’unico motivo di ricorso incidentale, [OSCURATO:SOCIETA]. ha lamentato la violazione dell’art.91 cod.proc.civ. e la falsa applicazione dell’art.92 cod.proc.civ. in riferimento all’art.360 comma 1 n.3 cod.proc.civ., per avere la Corte territoriale compensato le spese del giudizio d’appello: la statuizione di compensazione è stata infatti motivata in riferimento ad una soccombenza reciproca (il rigetto dell’eccezione di inammissibilità ex art. 348 bis cod.proc.civ. proposta dalla [OSCURATO:SOCIETA]avverso l’appello spiegato da MAS.PES impianti) in realtà insussistente. 4.3 Per l’esame dei due motivi sopra indicati ( della MAS . PES e della [OSCURATO:SOCIETA]) è necessario premettere che, come chiarito da questa Corte, la pronuncia di assorbimento d'una domanda consiste nell'affermazione della superfluità del suo esame: in tal senso, la dichiarazione di assorbimento è pronuncia di mero rito, in quanto il giudice non esercita la sua potestas iudicandi e non stabilisce nulla nel merito della domandaassorbita ( Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 13534 del 2018) , ma non per questo omette la suapronuncia (Sez. 1, Sentenza n. 28663 del 27/12/2013). Deve ancora considerarsi che, in mancanza di una definizione sia normativa che giurisprudenziale dell’assorbimento , nella pratica giudiziarial’istituto è utilizzato dal giudice in ipotesi assai differenti fra loro e non sempre in modo appropriato (per una disamina delle ipotesi, v. Sez. 5, Sentenza n. 7663 del 16/05/2012, Sez. 6 -3, Ordinanza n. 13534 del 2018 cit.). In senso proprio, l’assorbimento ricorre soltanto quando la decisione sulla questione assorbente faccia venir meno l'interesse delle parti ad ottenere una decisione su altra questione, poiché l'utilità della prima decisione esclude l'utilità della seconda: ciò è accaduto nella fattispecie, in cui dal rigetto per intervenuta prescrizione della domanda di garanzia per vizi proposta dall’appaltante è conseguita l’esclusione di ogni utilità della decisione sulla domanda di manleva proposta dall’appaltatricecontro il produttore e il fornitore dei materiali impiegati. Per questa sua intrinseca caratteristica l’assorbimento proprio non comporta la formazione del giudicato sulla questione assorbita. Ciò premesso, dal secondo motivo del ricorso incidentale di MAS.PES risulta che il giudice di primo grado ha rigettato lasua domandadi manleva nei confronti delle terze chiamate perché non risultava specificato «quali fossero le ragioni giuridiche addotte a sostegno della domanda stessa, sì da dimostrare di aver fatto valere –con la suddetta comparsa – la responsabilità del produttore e l’azionedi garanzia anche per un titolo diverso da quello negoziale». In conseguenza, il primo giudice ha condannato la MAS.PES chiamante alle spesedelle terze chiamate. Questa statuizione è stata specificamente appellata da MAS.PES, ma la Corte territoriale, decidendo sull’impugnazione e assorbendo l’esame della domanda subordinata di manleva, ha omesso di statuire nuovamente sulle spese delle terze chiamate in primo grado ed ha regola to soltanto le spese della fase di impugnazione,compensandole integralmente tra queste ultime e l’appellante MAS.PES.Questa omissione non è stata censurata in questa sede da nessuna parte interessata. 4.4Da queste premesse deriva allora che i l secondo motivo di ricorso incidentale di MAS.PES impianti è inammissibile per difetto di interesse all’impugnazione: da un canto, infatti, ilc.d. effetto espansivo della riforma della sentenza, come previsto dall'art. 336 cod. proc. civ., ha implicato la caducazione anche della statuizione di condanna alle spese pronunciata in primo grado nei confronti di MAS.PESe in favore delle terze chiamate, senza alcuna nuova regolamentazione in sostituzione; dall’altro, con la compensazione non è stata pronunciata alcuna condanna nei confrontidella società appaltatrice chiamante. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, è inammissibile,per difetto d'interesse, il motivo di impugnazione con cui si deduca la violazione di norme giuridiche, sostanziali o processuali, priva di qualsivoglia influenza in relazione alle domande o eccezioni proposte, essendo diretto in definitiva all'emanazione di una pronuncia senza alcun rilievo pratico (cfr. Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 12678 del 25/06/2020). 4.5.Fondato è, invece, l’unico motivo di ricorso incidentale di [OSCURATO:SOCIETA]. In nanzitutto, in riferimento alla data della pendenza della lite, la norma regolatrice della presente fattispecie è l’art. 92 cod.proc.civ.nella formulazione aggiornata con le modifiche introdotte dalla legge 18 giugno 2009, n. 69 (secondo cui i « giusti motivi » della precedente formulazione sono stati sostituiti dalle «gravi ed eccezionali ragioni»), prima delle modifiche ulteriormente introdotte dal D.L. 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162.Ciò precisato, la disposta compensazione non risulta correttamente motivata atteso che , come già esp osto, è stato ritenuto l’assorbimento dell’appello avverso la pronuncia di rigetto della domanda di manleva pronunciata dal Tribunalee la natura di questa pronuncia – che , come detto, non equivale a decisione di merito- esclude in radice che possa ravvisarsi una soccombenza reciproca nel grado(cfr. Sez. 6 - 2, Ordinanza n. 12633 del 13/05/2019, Sez. 1, Sentenza n. 21472 del 19/09/2013). 5. Per tali motivi, il ricorso principale del Condominio deve essere rigettato; in accoglimento del primo motivo del ricorso incidentale di MAS.PES impianti e dell’unico motivo di ricorso incidentale di [OSCURATO:SOCIETA]., l’impugnata sentenza deve essere cassata, con rinvio, anche per le spese di legittimità, alla Corte d’appello di Milano in diversa composizione perché statuisca sulle spese di c.t.u. poste in primo grado a carico di MAS.PES e sulle spese del grado di appello di [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] rigetta il ricorso principale; accoglie il primo motivo di ricorso incidentale di [OSCURATO:SOCIETA]. e dichiara inammissibile il secondo motivo; accoglie il motivo di ricorso incidentale di [OSCURATO:SOCIETA].; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte d’appello di Milano in diversa composizione anche per le spese del giudizio di legittimità. Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater del d.P.R. 115/02, dà atto della sussistenza delle condizioni per il versamento da parte del Condominio