Cassazione n. 04397/2023

ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.14073/2017 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 2, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] (null) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 48, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -controricorrente- avverso SENTENZA di COMM.TRIB.REG. BARI n. 3065/2016 depositata il05/12/2016. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 02/02/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. il Comune di Adelfia propone due motivi di ricorso per la cassazione della sentenza in epigrafe con cui la CTR della Puglia ha annullato un avviso di accertamento emesso da esso ricorrente nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], per omessa dichiarazione e omesso versamento della tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani per gli anni 2008 e 2009. 2. La parte privata resiste con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo di ricorso viene lamentata la illegittimità della sentenza per avere la CTR annullato la deliberazione del consiglio comunale n.29/1998 di assimilazione dei rifiuti speciali agli urbani, accogliendo una eccezione proposta dal contribuente solo in appello e che avrebbe dovuto essere dichiarata invece inammissibile ex art. 57 d.lgs. 546/92 e andando, comunque, oltre i limite della sola disapplicazione degli atti amministrativi, dato al giudice tributario dall'art.7 dello stesso d.lgs. 2. Con il secondo motivo di ricorso viene lamentata la illegittimità della sentenza per avere la CTR violato l'art.68, comma 3, lett.e) del d.lgs. 507/1993 dando rilievo al fatto che l’odierno controricorrente aveva provveduto a smaltire i rifiuti speciali prodotti, in via autonoma; 3. In riferimento ai due motivi valgono le seguenticonsiderazioni. 3.1. La TARSU è stata introdotta dal d.lgs. n.507 del 1993. E' stata sostituita dalla TIA 1 (tariffa di igiene ambientale), introdotta dall'art. 49 del d.lgs. n. 22 del 1997 (Decreto Ronchi), la quale è stata a sua volta sostituta dalla TIA 2 (tariffa integrata ambientale), di cui all'art. 238 del d.lgs. n. 152 del 2006 (Codice dell'Ambiente). Peraltro l'art.238 del d.lgs. n. 152 del 2006 ha poi previsto, al comma 1, che "La tariffa di cui all'articolo 49 del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22, è soppressa a decorrere dall'entrata in vigore del presente articolo, salvo quanto previsto dal comma 11", il quale recita che "Sino alla emanazione del regolamento di cui al comma 6 e fino al compimento degli adempimenti per l'applicazione della tariffa continuano ad applicarsi le discipline regolamentari vigenti." Poiché tale regolamento ministeriale non è stato adottato (entro il prorogato termine del 30 giugno 2010), sono rimaste in vigore, ed applicate dai Comuni nei rispettivi territori sia la TARSU che la TIA 1, prevista dal d.lgs. n. 22 del 1997, alla quale, per effetto dei commi 183 e 184 della l. n. 296 del 2006 (Finanziaria 2007), sono stati estesi i criteri di determinazione della TARSU. L'art. 5, comma 2 quater, del d.l. n. 208 del 2008, conv. dalla I. n. 13 del 2009, ha infine disposto che, "Ove il regolamento di cui al comma 6 dell'articolo 238 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, non sia adottato dal Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare (entro il 30 giugno 2010), i comuni che intendano adottare la tariffa integrata ambientale (TIA) possono farlo ai sensi delle disposizioni legislative e regolamentari vigenti." Dunque, inutilmente decorso il termine del 30 giugno 2010, è stata prevista la facoltàper gli enti locali di adottare delibere di passaggio dalla TARSU alla TIA 2, con effetto dal 10 gennaio 2011. 3.2. Così ricostruito il quadro normativo di riferimento, quanto alle diverse tipologie di rifiuti oggetto di tassazione, questa Corte ha già statuito che per effetto dell'art. 17, comma 3, della legge 24 aprile 1998 n. 128, che ha abrogato l'art. 39 della legge 26 febbraio 1994 n. 146, è venuta meno l'assimilazione "ope legis" ai rifiuti urbani di quelli provenienti dalle attività artigianali, commerciali e di servizi, purché aventi una composizione merceologica analoga a quella urbana, secondo i dettagli tecnici contenuti nella deliberazione CIPE del 27 luglio 1984, con la conseguenza che è divenuto pienamente operante l'art. 21, comma 2, lett. g), del d.lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, che ha attribuito ai Comuni la facoltà di assimilare o meno ai rifiuti urbani quelli derivanti dalle attività economiche. Con riferimento alle annualità di imposta dal 1997 in poi, assumono quindi decisivo rilievo le indicazioni dei regolamenti comunali circa l'assimilazione dei rifiuti provenienti dalle attività economiche ai rifiuti urbani ordinari ([OSCURATO:PERSONA]. n. 21342 del 2008; Cass n. 14816 del 2010 e Cass. n. 22223 del 2016; Cass. 18988/2019), in quanto con l'entrata in vigore del d.lgs. n. 22 del 1997 è stato restituito ai Comuni (cfr. Cass. n. 18303 e n. 18382 del 2004) il potere di assimilare ai rifiuti urbani ordinari alcune categorie di rifiuti speciali, fra cui quelli prodotti da ditte commerciali, anche "per qualità e quantità" (art. 21, comma 2, lett. g). Il d.lgs. n. 22 del 1997, emanato in attuazione delle Direttive 91/156/CEE sui rifiuti, 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio, ha previsto, nel Titolo I ("Gestione dei rifiuti"), che: a) la gestione dei rifiuti costituisce attività di pubblico interesse ed è disciplinata al fine di assicurare un'elevata protezione dell'ambiente e controlli efficaci; i rifiuti devono essere recuperati o smaltiti senza pericolo per la salute dell'uomo e senza usare procedimenti o metodi che potrebbero recare pregiudizio all'ambiente (art. 2, commi 1 e 2); b) le autorità competenti favoriscono il recupero dei rifiuti, nelle varie forme previste (reimpiego, riciclaggio, ecc.), allo scopo di ridurre lo smaltimento dei rifiuti, che costituisce la fase residuale della "gestione" degli stessi, la quale comprende le operazioni di raccolta, trasporto, recupero e smaltimento (artt. 4 e 5 e art. 6, comma 1, lett. d); c) sono rifiuti "urbani", tra l'altro, quelli non pericolosi provenienti da locali e luoghi adibiti ad usi diversi da quello di civile abitazione, assimilati ai rifiuti urbani per qualità e quantità, ai sensi dell'art. 21, comma 2, lett. g), mentre sono rifiuti "speciali", tra l'altro, quelli "da attività commerciali" (art. 7, comma 2, lett. b e comma 3, lett. e); d) i comuni "effettuano la gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati avviati allo smaltimento in regime di privativa"; con appositi regolamenti stabiliscono, fra l'altro, "le disposizioni necessarie a ottimizzare le forme di conferimento, raccolta e trasporto dei rifiuti primari di imballaggio", nonché "l'assimilazione per qualità e quantità dei rifiuti speciali non pericolosi ai rifiuti urbani ai fini della raccolta e dello smaltimento"; la privativa suddetta "non si applica (....) alle attività di recupero dei rifiuti assimilati" (dal 1 gennaio 2003, "alle attività di recupero dei rifiuti urbani o assimilati", ai sensi della L. n. 179 del 2002, art. 23) (art. 21, comma 1, comma 2, lett. e) e g) e comma 7). 3.3. Dalla lettura organica di tali disposizioni si evince che costituisce regola generale quella secondo cui la privativa comunale opera sempre in presenza di rifiuti urbani e assimilati. 3.4. L'art. 62, comma 3 del d.lgs. 507/1993 prevede la riduzione della superficie tassabile per il solo caso di produzione di rifiuti speciali (non assimilabili o non assimilati). 3.5. Ai fini dell'assimilazione dei rifiuti speciali non pericolosi ai rifiuti urbani, occorre che i Comuni indichino un criterio qualitativo e quindi la tipologia del rifiuto assimilabile in base ad una delle tipologie di cui alla deliberazione CIPE del 27 luglio 1984 e un criterio quantitativo ossia una soglia entro la quale è almeno astrattamente possibile uno smaltimento degli stessi ad opera del servizio pubblico di raccolta. 3.6. Ove, come nel caso di specie, il regolamento comunale preveda l'assimilazione del rifiuto sulla base del solo criterio qualitativo e non anche di quello quantitativo, il regolamento è illegittimo e va disapplicato. Su questo la Corte si è già pronunciata più volte (vedasi Cass. Sez. 5, n. 30719 del 2011; Cass. Sez. 5 n. 9631 del 2012; Cass. Sez. 6-5, n. 18018 del 2013 nonché Cass.11035/2019, con la quale è stata anche dissolta l'apparenza di contrasto segnato da Cass. Sez 5 n. 9214 del 2018, secondo cui, ai sensi degli artt. 7, 10 e 21 del d.lgs. n. 22 del 1997, sono soggetti a tassazione i rifiuti speciali non pericolosi, se assimilati ai rifiuti solidi urbani da una delibera comunale, e ciò anche nell'ipotesi in cui la stessa non ne individui le caratteristiche quantitative e qualitative, spettando al contribuente solo una riduzione tariffaria in base a criteri di proporzionalità, nel caso in cui dimostri una riduzione della superficie tassabile ovvero che i rifiuti speciali siano avviati a recupero direttamente dal produttore, purché il servizio pubblico di raccolta e smaltimento sia istituito e sussista la possibilità per l'istante di avvalersene). 3.7. Con riguardo al potere di disapplicazione la Corte ha specificato che “in tema di Tarsu, il giudice tributario, nell'ambito della cognizione dei motivi di impugnazione contro l'attoimpositivo, ha il potere-dovere di disapplicare, anche d'ufficio, la delibera comunale presupposta, qualora sia illegittima, in applicazione del principio generale di cui all'art. 5 della l. n. 2248 del 1865, All. E., con l'unico limite dell'eventuale giudicato amministrativo che abbia affermato la legittimità di tale delibera” (Cass.sez.5, sentenza n.1952 del 24/01/2019 ). 3.8 Nel caso di specie, dunque, e in riferimento al primo motivo di ricorso la CTR non ha affatto violato l’art.57 d.lgs. laddove ha dichiarato illegittimo il regolamento del Comune sul rilievo, coerente con un’eccezione che- come evidenziato dal controricorrente- era già stata formulata in primo grado, per cui esso difettava dell’indicazione di limiti quantitativi di assimilazione. Né vi è stato, da parte della CTR, alcun eccesso dai confini del proprio potere di sola disapplicazione e non di generale annullamento riconosciuto al giudice ai sensi della normativa indicata e dell’art.7 del d.lgs. 546/92. La CTR si è limitata infatti a dichiarare la delibera “illegittima”. Non ha annullato la delibera. 3.8. La Corte ha ulteriormente precisato che nell'ipotesi in cui l'assimilazione non sia stata legittimamente disposta dall'ente locale, per violazione del criterio qualitativo o anche per l'omessa previsione dell'ulteriore criterio quantitativo, previa disapplicazione della delibera comunale illegittima per contrasto con l'art. 21, comma 2, lett. g), del d.lgs. n. 22 del 1997, dovrà non essere dichiarato che i rifiuti speciali sono, automaticamente, esenti dalla tassa, dovendo essere dichiarato invece che essi sono soggetti alla disciplina stabilita per i rifiuti speciali dall'art. 62, comma 3, del d.lgs. n. 507 del 1993 (applicabile ratione temporis), che rapporta la stessa alle superfici dei locali occupati o detenuti, con la sola esclusione della parte della superficie in cui, per struttura e destinazione, si formano esclusivamente i rifiuti speciali non assimilati” (v. tra molte Cass. Sez. 5, n. 1975/2018 e, di recente, Cass. Sez. 5- s entenza n. 21957 del 12/07/2022 ). 3.9. L'art. 62, comma 3, del d.lgs. n. 507 del 1993 prevede che "nella determinazione della superficie tassabile non si tiene conto di quella parte di essa ove per specifiche caratteristiche strutturali e per destinazione si formano, di regola, rifiuti speciali, tossici o nocivi, allo smaltimento dei quali sono tenuti a provvedere a proprie spese i produttori stessi in base alle norme vigenti. Ai fini della determinazione della predetta superficie non tassabile il Comune può individuare nel regolamento categorie di attività produttive di rifiuti speciali tossici o nocivi alle quali applicare una percentuale di riduzione rispetto alla intera superficie su cui l'attività viene svolta". 3.10. L'esonero da tassazione previsto dal citato art. 62, comma 3, per le superfici di formazione di rifiuti speciali smaltiti in proprio integra comunque un'eccezione i cui presupposti spetta al contribuente allegare e provare (Cass. Sez. 6-5, ordinanza n.17622 del 05/09/2016; Cass. 9 marzo 2004, n. 4766; Cass. 14 gennaio 2011, n. 775; Cass. 31 luglio 2015, n. 16235). 3.11. E’ dunque sostanzialmente fondato il secondo motivo di ricorso posto che la CTR non avrebbe dovuto dare rilievo al fatto che l’odierno controricorrente aveva provveduto a smaltire in via autonoma i rifiuti speciali prodotti, come causa di automatica e generalizzata sottrazione da imposta; 4. in conclusione il primo motivo di ricorso va rigettato, il secondo motivo va accolto, la sentenza impugnata deve essere cassata e la causa deve essere rinviata alla corte territoriale, in diversa composizione, per rideterminazione, secondo i principi di cui ai punti 3.8, dei tributi dovuti nonché per la liquidazione delle spese del processo; la Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, rigetta il primo, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche