Cassazione n. 07223/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 15/06/2022 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 15 giugno 2022, la Corte di appello di Milano, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Monza, escludeva la circostanza aggravante di cui all'art. 625 n. 4 cod. pen. e rideterminava la pena inflitta a [OSCURATO:PERSONA] per il delitto contestatogli ai sensi degli artt. 624 e 61 n. 5 cod. pen., per essersi impossessato, il 1 febbraio 2017, del borsello (contenente la somma di euro 130) appartenente a [OSCURATO:PERSONA] che l'aveva lasciato incustodito sul bancone del bar dal medesimo gestito così da approfittare di circostanze di tempo e luogo (la momentanea assenza della persona offesa e di altri avventori) tali da ostacolare la pubblica o privata difesa. 1.1. In risposta ai dedotti motivi di appello, la Corte territoriale osservava che: - l'imputato doveva considerarsi il responsabile della sottrazione del borsello perché si era accertato, tramite la visione delle immagini tratte dalle videocamere di sorveglianza (una interna e l'altra esterna al locale), che egli era stato l'unico ad entrare nel locale quando questa si era verificata e ne era uscito immediatamente dopo; - ricorrevano poi gli estremi della circostanza aggravante di cui all'art. 61 n.5 cod. pen., avendo l'imputato approfittato di circostanze di tempo e luogo che avevano minorato la privata difesa secondo i principi dettati dalla pronuncia delle Sezioni unite n. 40275 del 2021. 2. Propone ricorso l'imputato, a mezzo del proprio difensore, articolando le proprie censure in tre motivi. 2.1. Con il primo motivo deduce la violazione di legge ed il vizio di motivazione in relazione al travisamento del compendio testimoniale. Non era stata, infatti, raggiunta la prova di quanto asserito dai giudici del merito, ovverossia che, al momento del furto, l'imputato fosse l'unica persona presente nel locale. Anzi, prima che questi vi facesse ingresso, vi erano già due avventori, che erano ancora presenti quando egli si era allontanato. Tali circostanze erano state riferite dalla stessa persona offesa, smentendo così quanto i giudici del merito avevano ritenuto di dedurre dalla visione delle riprese delle due videocamere di sorveglianza.2.2. Con il secondo motivo lamenta la violazione di legge, ed in particolare dell'art. 192 cod. proc. pen., ed il difetto di motivazione in relazione alla ritenuta responsabilità dell'imputato. La stessa era stata dedotta solo da indizi (illustrati nell'argomentare il primo motivo di ricorso) che non potevano considerarsi né gravi, né precisi né concordanti. 2.3. Con il terzo motivo denuncia la violazione di legge, ed in particolare dell'art. 61 n. 5 cod. pen., ed il difetto di motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza della ricordata circostanza aggravante. Nessun concreto elemento era stato individuato al fine di giustificare la configurabilità di una situazione di diminuita difesa. Non poteva, infatti, configurarla la mera assenza di persone all'interno del bar al momento della consumazione del furto. 3. Il Procuratore generale della Repubblica presso questa Corte, nella persona del sostituto [OSCURATO:PERSONA], ha inviato conclusioni scritte con le quali ha chiesto il rigetto del ricorso. 4. Il difensore del ricorrente inviava memoria scritta con la quale ha chiesto l'accoglimento dei motivi di ricorso ed ha anche affermato la carenza della condizione di procedibilità posto che la querela era stata sporta dal figlio del titolare del locale (i soldi nel borsello non erano suoi, costituendo l'incasso del bar). [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è fondato limitatamente alla ritenuta configurabilità della circostanza aggravante contestata ai sensi dell'art. 61 n. 5 cod. pen.. E', invece, infondato nel resto. 1. I primi due motivi non meritano accoglimento proponendo una rivalutazione del compendio probatorio a fronte di una motivazione della Corte territoriale - sulla attribuibilità al prevenuto della sottrazione del borsello della persona offesa - non manifestamente illogica. La Corte milanese, infatti, aveva dato atto della intervenuta visione dei filmati delle due videocamere di sorveglianza, una interna e l'altra esterna, che aveva consentito di accertare che l'imputato era stata l'unica persona ad accedere al locale (prima che [OSCURATO:PERSONA] si accorgesse del furto del borsello) per uscirne immediatamente dopo e che, nel frattempo, all'interno del bar non vi fossero altri avventori. Il diverso ricordo della persona offesa, escussa a tre anni dal fatto, non può smentire il filmato, considerando la sua oggettività "documentale" e la visione che ne era stata fatta. 2. Il terzo motivo, speso sulla ricorrenza dell'aggravante di cui all'art. 61 n. cod. pen., è, come si è detto, fondato. Si è, da ultimo, autorevolmente (Sez. U, n. 40275 del 15/07/2021, Cardellini, Rv. 282095) affermato che ai fini dell'integrazione della circostanza aggravante della minorata difesa, prevista dall'art. 61, primo comma, n. 5, cod. pen., le circostanze di tempo, di luogo o di persona, di cui l'agente abbia profittato, devono tradursi, in concreto, in una particolare situazione di vulnerabilità del soggetto passivo del reato, non essendo sufficiente l'idoneità astratta delle predette condizioni a favorire la commissione dello stesso. Nel percorso argonnentativo tracciato dalla Sezioni unite si legge inoltre che: - ai fini dell'integrazione della circostanza aggravante di cui all'art. 61, primo comma, n. 5, cod. pen., occorre che qualsiasi tipo di circostanza fattuale valorizzabile (di tempo, di luogo, di persona, anche in riferimento all'età) agevoli la commissione del reato, rendendo la pubblica o privata difesa, ancorché non impossibile, concretamente ostacolata; - peraltro, ai fini dell'integrazione di essa, occorre sempre verificare, sulla base di un giudizio di prognosi postuma, operato ex ante ed in concreto, il contesto e le peculiari condizioni che abbiano effettivamente agevolato la consumazione del reato, incidendo in concreto sulle possibilità di difesa; - solo un accertamento in concreto, caso per caso, delle condizioni che consentono, attraverso una complessiva valutazione, di ritenere effettivamente realizzata una diminuita capacità di difesa, sia pubblica che privata, è idoneo ad assicurare la coerenza dell'applicazione della circostanza aggravante con il suo fondamento giustificativo, ossia .. con il maggior disvalore della condotta derivante dall'approfittamento delle «possibilità di facilitazione dell'azione delittuosa offerte dal particolare contesto in cui l'azione verrà a svolgersi; - l'interprete, al fine di configurare la circostanza aggravante de qua, è chiamato ad operare tre verifiche, riguardanti, nell'ordine: a) l'esistenza di una circostanza di tempo, di luogo o di persona in astratto idonea ad ingenerare una situazione di "ostacolo alla pubblica o privata difesa";b) la produzione in concreto dell'effetto di "ostacolo alla pubblica o privata difesa" che ne sia effettivamente derivato; c) il fatto che l'agente ne abbia concretamente "profittato" (avendone, quindi, consapevolezza). 3. Le ricordate verifiche sono, invece, del tutto mancate nella motivazione della Corte di merito che si è limitata a genericamente richiamare la citata pronuncia delle Sezioni unite, senza applicarne i criteri all'odierno caso di specie, rendendo, pertanto, sulla configurabilità dell'art. 61 n. 5 cod. pen., una motivazione meramente apparente. La sentenza impugnata va pertanto annullata sul punto. 4. L'ultimo motivo dedotto ai sensi dell'art. 129 cod. proc. pen., con la memoria, circa l'assenza della condizione di procedibilità per avere sporto la querela il figlio del titolare del bar piuttosto che il padre è manifestamente infondato perché non tiene conto del fatto che il bene sottratto è il borsello, di proprietà del figlio, e non il solo incasso della giornata (custodito nel borsello stesso) di proprietà del padre. Peraltro l'odierna persona offesa aveva, al momento del furto, in custodia la somma costituente l'incasso del bar, così da essere pienamente legittimato a sporgere querela, in proprio, per la sua sottrazione (Sez. 5, n. 55025 del 26/09/2016, Mocanu, Rv. 268906). P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla aggravante ex art. 61 n. 5 cod. pen., con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte