Cassazione n. 33546/2021

to la seguente ORDINANZA sul ricorso 35759-2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 43, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - Contro AGENZIA DELLE ENTRATE, ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO che la rappresenta e difende, ope legis; - resistente - avverso la sentenza n. 7143/1/2018 della [OSCURATO:PERSONA] della CAMPANIA, depositata il 25/07/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 15/06/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1 [OSCURATO:PERSONA] impugnava l'avviso di rettifica e liquidazione, notificato in data 26/10/2015, con il quale l'Ufficio elevava il valore dei terreni donati allo Scarano dai coniugi [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA] con atto pubblico per [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:DATA_NASCITA] da C 23.000,00 ad C 64.000,00 applicando la maggiore imposta sulle successioni e donazioni.. 2.[OSCURATO:PERSONA] accoglieva il ricorso ritenendo fondata l'assorbente eccezione della invalidità della delega alla emissione dell'atto impositivo. 3 Sull'impugnazione dell'Agenzia e sull'appello incidentale della contribuente la [OSCURATO:PERSONA] accoglieva l'appello principale e rigettava quello incidentale osservando, per quanto di interesse in questa sede, che l'atto tributario recava la firma di un soggetto regolarmente delegato ed era sufficientemente motivato e che dovevano considerarsi abbandonate le censure di merito proposte in primo grado non decise in quella sede e non riprodotte dall'appellato nell'appello incidentale. 4. Avverso la sentenza della CTR ha proposto ricorso per Cassazione il contribuente sulla base di un unico motivo. Ric. 2019 n. 35759 sez. MT - ud. 15-06-2021 -2- L'Agenzia delle Entrate si costituiva al solo fine di partecipare all'eventuale udienza di discussione. 5 Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con l'unico motivo di impugnazione denuncia violazione o falsa applicazione dell'ad 56 d.lvo 546/1992, si sostiene che la CTR ha errato nel ritenere abbandonate le difese inerenti al merito dell'atto impositivo per non essere state oggetto di specifico appello incidentale non considerando che le argomentazioni difensive erano state comunque riproposte anche nel giudizio di secondo grado. 2. Il motivo è fondato. 2.1 In punto di questioni ed eccezioni non accolte dal giudice di primo grado questa Corte ha enunciato il seguente principio « Qualora un'eccezione di merito sia stata ritenuta infondata nella motivazione della sentenza del giudice di primo grado o attraverso un'enunciazione in modo espresso, o attraverso un'enunciazione indiretta, ma che sottenda in modo chiaro ed inequivoco la valutazione di infondatezza, la devoluzione al giudice d'appello della sua cognizione, da parte del convenuto rimasto vittorioso quanto all'esito finale della lite, esige la proposizione da parte sua dell'appello incidentale, che è regolato dall'art. 342 c.p.c., non essendo sufficiente la mera riproposizione di cui all'art. 346 c.p.c.. Qualora l'eccezione sia a regime di rilevazione affidato anche al giudice, la mancanza dell'appello incidentale preclude, per il giudicato interno formatasi ex art. 329 c.p.c., comma 2, anche il potere del Ric. 2019 n. 35759 sez. MT - ud. 15-06-2021 -3- giudice d'appello di rilevazione d'ufficio, di cui all'art. 345 c.p.c., comma 2. Viceversa, l'art. 346 c.p.c., con l'espressione eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, nell'ammettere la mera riproposizione dell'eccezione di merito da parte del convenuto rimasto vittorioso con riguardo all'esito finale della lite, intende riferirsi all'ipotesi in cui l'eccezione non sia stata dal primo giudice ritenuta infondata nella motivazione nè attraverso un'enunciazione in modo espresso, nè attraverso un'enunciazione indiretta, ma chiara ed inequivoca. Quando la mera riproposizione (che dev'essere espressa) è possibile, la sua mancanza rende irrilevante in appello l'eccezione, se il potere di rilevazione riguardo ad essa è riservato alla parte, mentre, se il potere di rilevazione compete anche al giudice, non impedisce ferma la preclusione del potere del convenuto - che il giudice d'appello eserciti detto potere a norma dell'art.345 c.p.c., comma 2>>.( cfr. Cass S.U. 11799/2017) 2.1 n principio è stato ulterioremente chiarito da un successivo arresto secondo il quale << nel processo ordinario di cognizione risultante dalla novella di cui alla I. n. 353 del 1990 e dalle successive modifiche, le parti del processo di impugnazione - che costituisce pur sempre una revisio prioris istantiae nel rispetto dell'autoresponsabilità e dell'affidamento processuale, sono tenute, per sottrarsi alla presunzione di rinuncia (al di fuori delle ipotesi di domande e di eccezioni esaminate e rigettate, anche implicitamente, dal primo giudice, per le quali è necessario proporre appello incidentale; art. 343 c.p.c.), a riproporre ai sensi dell'art. 346 c.p.c. le domande e le eccezioni non accolte in primo grado, in quanto rimaste assorbite, con il primo atto difensivo e comunque non oltre la prima udienza, trattandosi di fatti Ric. 2019 n. 35759 sez. MT - ud. 15-06-2021 -4- rientranti già nel thema probandum e nel thema decidendum del giudizio di primo grado» ( cfr. Cass. S.U. nr 7940/2019). 2.2 Dall'esame delle suindicate autorevoli pronunce si può quindi affermare che la parte totalmente vittoriosa in primo grado deve riproporre al fine di evitare preclusioni, con il primo atto difensivo e comunque entro la prima udienza, le domande e le eccezioni non accolte in primo grado poiché respinte o rimaste assorbite: solo in tal modo infatti può sottrarsi alla presunzione di rinuncia delle stesse. 2.3 La modalità dell'appello incidentale non è necessaria per le questioni assorbite ma è richiesta solo per le domande ed eccezioni esaminate e rigettate dal primo giudice, anche in modo implicito. 2.4 Ciò premesso nella fattispecie in esame è pacifico che l'esame del giudice di primo grado non sia andato oltre la questione formale e preliminare della invalidità della delega al funzionario che ha emesso l'atto. 2.5 Risulta dalla lettura dell'atto controdeduzioni in appello, trascritte in ossequio al principio di autosufficienza nel ricorso, che il contribuente abbia espressamente riproposto le difese, già svolte nel giudizio davanti alla CTP. che concernevano il merito del provvedimento con particolare riferimento alla validità, utilizzabilità ed alle stesse conclusioni della perizia dell'[OSCURATO:PERSONA] di Benevento. 2.6 II contribuente, quindi, pur risultando totalmente vittorioso in primo grado per aver ottenuto una pronuncia di annullamento dell'avviso di rettifica e liquidazione per vizi formali dell'atto ha, comunque, riproposto tempestivamente le questioni di merito pretermesse dalla CTP non incorrendo, quindi, in alcuna decadenza. Ric. 2019 n. 35759 sez. MT - ud. 15-06-2021 -5- 2.7 Ha, invece, errato la CTR nell'affermare che la riproposizione della questione , assorbita in primo grado, richiedeva le modalità e le forme dell'appello incidentale. 2.8 Conclusivamente il ricorso va accolto con cassazione dell'impugnata sentenza e rinvio alla [OSCURATO:PERSONA] della Campania anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio. PQM La Corte; accoglie il ricorso, cassa l'impugnata sentenza e rinvia alla [OSCURATO:PERSONA] del Campania in diversa composizione anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio. Così deciso nella Camera