Cassazione n. 07722/2023

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 20963/2017 R.G. proposto da:  [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 48, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] rappresentato e difeso dall ’ avvocato [OSCURATO:PERSONA];   -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentate pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 9, presso lo studio dell ’ avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende; -controricorrente - avverso sentenza della Corte d’appello di Potenza n. 42/2017 depositata il 14/03/2017.  Oggetto: Pubblico impiego - contratti a termine stipulati exart. 110 TUEL R.G.N. 20963/2017 Pag.Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 15/12/2022 dal [OSCURATO:PERSONA].  Rilevato che: 1. con sentenza n. 421/2017 la Corte d’appello di Potenza confermava la decisione del Tribunale di Matera che aveva respinto la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA], intesa ad ottenere, in relazione ai contratti a termine stipulati dal 5 luglio 1999 al 30 agosto 2009 con il Comune di Garaguso con inquadramento nella categoria D, livello economico D1 ed alle relative proroghe, previa declaratorie dell’illegittimità del termine, il diritto all’assunzione a tempo pieno e indeterminato, la riammissione in servizio ed il risarcimento del danno; il Tribunale aveva respinto il ricorso ritenendo che l’illegittimità del termine dei contratti in questione non potesse condurre alla conversione del rapporto e che nulla era stata addotto in punto di risarcimento del danno che non poteva considerarsi in re ipsa; la Corte territoriale, premesso che la questione devoluta in appello afferiva alla sola sussistenza del danno comunitario, mutava la prospettiva di approccio al problema e riteneva che i contratti stipulati tra le parti fossero in realtà da inquadrare nell’ambito della disciplina, speciale, di cui all’art. 110 del d.lgs. n. 267/2000 (TUEL) avendo avuto gli stessi ad oggetto il conferimento di incarichi dirigenziali; in conseguenza riteneva non applicabile la disciplina di cui al d.lgs. n. 165/2001 ai fini della valutazione della legittimità del termine apposto per la temporaneità delle esigenze; 3. ricorre per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA] con un motivo; 4. il Comune di Garaguso ha resistito con controricorso; 5. il ricorrente ha depositato memoria. Considerato che: 1. con l’unico motivo il ricorrente denuncia la violazione dell’art. 110 d.lgs. n. 267/2000 (TUEL), degli artt. 1, 4 e 5 del d.lgs. n. 368/2001, dell’art. 36 del d.lgs. 165/2001, della direttiva comunitaria in materia di contratti a termine 1999/70/CE, violazione del c.c.n.l. enti locali sottoscritto in data 14.9.2000; censura la sentenza impugnata per aver violato la normativa in epigrafe travisando gli atti e i documenti a corredo della domanda che in alcun modo avevano disposto l’assunzione del Dininno quale dirigente del Comune; riporta il contenuto dei contratti a termine e delle relative delibere autorizzative e rileva che l’assunzione era avvenuta dapprima quale impiegato inquadrato nella VII qualifica funzionale del c.c.n.l. del comparto enti locali 1994/97 e poi quale responsabile dell’Area tecnica cat. D, pos. D1 del c.c.n.l. successivo ed ancora quale responsabile R.G.N. 20963/2017 Pag.dell’Area coordinamento Ufficio denominata [OSCURATO:PERSONA] e Tributi cat. D, pos. D1 (sempre, dunque, non quale dirigente ma quale [OSCURATO:PERSONA]); rileva che tutti i contratti sottoscritti, lungi dal fare riferimento all’art. 110 TUEL, avevano, nelle disposizioni finali di rinvio, richiamato l’applicabilità delle norme di cui al d.lgs. n. 165/2001; assume che con i contratti a termine in questione il Comune, lungi dal far fronte ad esigenze temporanee aveva inteso sopperire ad una carenza strutturale di organico realizzando così una deviazione abusiva dalla funzione del contratto a termine; aggiunge che i contratti in questione erano privi di qualsivoglia giustificazione di natura temporanea; richiama la pronuncia di questa Corte a Sezioni Unite n. 5072/2016 sul risarcimento del danno in caso di utilizzo abusivo dei contratti a termine con esonero dalla prova di tale danno; 2. il motivo è fondato per le ragioni di seguito illustrate; 3. innanzitutto la Corte territoriale non ha affatto spiegato le ragioni per le quali i contratti in questione sarebbero da considerare disciplinati dall’art. 110, comma 1, TUEL; una specifica giustificazione -in fatto e in diritto - sarebbe stata necessaria perché quelli ex art. 110 cit. sono rapporti speciali e se ne mancano in concreto gli estremi si applica la normativa generale sui contratti a termine con le conseguenze, in caso di reiterazione abusiva, in termini di danno comunitario; 4. il riferimento, operato in sentenza, al conferimento di incarichi dirigenziali è, invero, eccessivamente semplificatorio in quanto la stessa Corte territoriale ha richiamato, a sostegno del decisum, ma in modo contraddittorio rispetto al predetto assunto, anche l’art. 109 TUEL; tale ultima disposizione prevede, al comma 2, che: «nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni di cui all’art. 107, commi 2 e 3, fatta salva l’applicazione dell’art. 97, comma 4, lettera d), possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione»; la norma, dunque, prevede la possibilità di conferire funzioni (non incarichi) dirigenziali anche a personale non dirigente che sia responsabile di un ufficio o servizio; come da questa Corte già affermato (v. Cass. 13 aprile 2022, n. 12106) il secondo comma dell’art. 109 TUEL, una volta letto in combinato disposto con il successivo art. 110 ed alla luce dell’ampia potestà regolamentare dell’ente in tema di organizzazione degli uffici, consente, quindi, al Comune di non istituire rispetto ad una determinata funzione, seppure implicante l’esercizio dei poteri/doveri di cui all’art. 107 TUEL, la R.G.N. 20963/2017 Pag.posizione dirigenziale e di assegnarela stessa al personale con qualifica non dirigenziale nel rispetto dei criteri dettati dal regolamento e dalla contrattazione collettiva; quest’ultima è intervenuta nella specifica materia che qui viene in rilievo e con l’art.15 del c.c.n.l. [OSCURATO:DATA_NASCITA], ha previsto che «negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale, i responsabili delle strutture apicali secondo l’ordinamento organizzativo dell’ente, sono titolari delle posizioni organizzative disciplinate dagli artt. 8 e seguenti del c.c.n.l. del 31.3.1999»; analoga disposizione vi era nel c.c.n.l. del 31 marzo del 1999 che, per i comuni privi di posizioni dirigenziali, che si avvalgano della facoltà di cui all’art. 51, comma 3 bis, della legge n. 142 del 1990 introdotto dalla legge n. 191 del 1998 e nell’àmbito delle risorse finanziarie ivi previste a carico dei rispettivi bilanci, prevedeva l’applicazione della disciplina delle posizioni organizzative previste dagli artt. 8 e ss. del medesimo c.c.n.l. esclusivamente a dipendenti cui sia attribuita la responsabilità degli uffici e dei servizi formalmente individuati secondo il sistema organizzativo autonomamente definito e adottato; come ricordato nella citata decisione n. 12106/2022 la posizione organizzativa, ai sensi del richiamato art. 8 del c.c.n.l. 1999, implica, per quel che qui rileva, lo svolgimento di funzioni di direzione di unità organizzative di particolare complessità, caratterizzate da elevato grado di autonomia gestionale e organizzativa remunerato dalle parti collettive con il trattamento accessorio di cui all’art. 10, che si modella su quello previsto per il personale dirigenziale, e prevede l’attribuzione, in aggiunta al trattamento fondamentale previsto per la qualifica di inquadramento, della retribuzione di posizione, graduata in relazione alla natura dell’incarico attribuito, e della retribuzione di risultato, quantificata in misura percentuale rispetto a quella di posizione e corrisposta all ’ esito della valutazione positiva annuale; 5. nella specie, andava accertato, sulla base del contenuto dei contratti e delle relative delibere autorizzative se, in concreto, si fosse trattato di incarichi di responsabile di ufficio o servizio presso un Comune privo di posizioni dirigenziali ovvero di ordinari contratti a tempo determinato; 6. ove pure si fosse trattato di incarichi attribuiti ai sensi del combinato disposto degli artt. 109 e 110, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000, comunque la Corte territoriale non avrebbe potuto prescindere dalla verifica dell’esistenza di esigenze eccezionali e temporanee; ed infatti non è corretto il ragionamento della Corte secondo il quale la finalità di dare copertura a posti già previsti nella dotazione organica consentirebbe di ritenere legittimo il ricorso a tale tipologia di contratto anche per esigenze non eccezionali e temporanee; R.G.N. 20963/2017 Pag.è pur vero che incarichi della indicata tipologia possono essere conferiti per tutta la durata del mandato del sindaco (e dunque per un massimo di cinque anni) tuttavia la facoltà di rinnovo di tali contratti (quale nella specie esercitata per ben dieci anni e con contratti di durata annuale ovvero anche inferiore all’anno)non può che presupporre la persistenza delle esigenze temporanee; diversamente la norma di cui al comma 1 dell’art. 110 TUEL risulterebbe violativa della direttiva 1999/70/CE; questa Corte ha già affermato (v. Cass. 26 aprile 2022, n. 13066), con riferimento ad incarichi conferiti nell’ambito della dirigenza medica exart. 15 septies , comma 2, del d.lgs. n. 502 del 1992 (ipotesi per certi aspetti non dissimile da quella qui in esame) che la facoltà di rinnovo di tali contratti a tempo determinato, può essere esercitata a condizione che persistano le esigenze temporanee e che venga comunque rispettato il limite massimo di durata del rapporto fissato dalla citata disposizione, la quale - benché insuscettibile, atteso il suo carattere di specialità, di essere integrata con la disciplina generale prevista per le assunzioni a termine -va comunque interpretata alla luce, da un lato, della clausola 5 dell’Accordo quadro allegato alla direttiva n. 1999/70/CEE sul lavoro a tempo determinato, nel rispetto delle precisazioni fornite dal giudice eurounitario sul tema della repressione degli abusi, e, dall’altro, del principio costituzionale dell’accesso all’impiego, anche temporaneo, solo a seguito di concorso pubblico; anche nel caso dei contratti stipulati ai sensi dell’art. 110 comma 1 TUEL (ed a quelli dei Comuni privi di funzioni dirigenziali stipulati ai sensi dell’art. 109), se la specialità della disciplina esclude ogni possibile integrazione con le disposizioni generali sulle assunzioni a termine, non può prescindersi da una lettura conforme alla indicata clausola 5; senza dire che la suddetta disciplina del TUEL, senz’altro speciale rispetto a quella del d.lgs. n. 165/2001, si muove pur sempre nell’ambito della cornice del TU sul pubblico impiego il cui art. 36,in tutte le versioni dello stesso nel tempo intervenute (v. Cass. 3 maggio 2022 n. 13982), ha previsto che il ricorso al contratto a termine e più in generale a quello ai contratti di lavoro flessibile è consentito solo a fronte di comprovare esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale, nel senso che non possono riferirsi ad un fabbisogno ordinario; 6. ed allora la Corte territoriale, dopo una corretta disamina dei contratti nei termini di cui ai punti sub3. e sub 5. che precedono, avre bbe dovuto comunque verificare se, a fronte di contratti stipulati per ben dieci anni, le esigenze fossero o meno temporanee e non fermarsi all’affermazione della specialità della disciplina ed alla utilizzabilità dello strumento (ove in concreto effettivamente riscontrato) sempre e comunque per dare copertura a posti già previsti in organico; R.G.N. 20963/2017 Pag.7. la sentenza impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo che procederà ad un nuovo esame attenendosi a quanto enunciato ai punti che precedono e provvedendo anche a regolare le spese del giudizio di legittimità; 8. la fondatezza del ricorso rende inapplicabile il disposto dell’art. 13, comma 1 quater, d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla legge 24 dicembre 2012, n. 228, quanto al raddoppio del