Cassazione n. 35218/2022

a seguente: SENTENZA sul ricorso proposto da Procuratore Generale presso la Corte d'appello [OSCURATO:PERSONA] nel procedimento a carico di: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 12/10/2021 del Giudice dell'udienza preliminare dei Tribunale di Perugia visti gli atti e la sentenza impugnata; esaminati i motivi del ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; Lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto l'accoglimento del ricorso Letta la memoria depositata dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto la inammissibilità del ricorso, [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Procuratore Generale presso la Corte di appello di Perugia impugna la sentenza ex art. 444 cod. proc. pen. con la quale il Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Perugia ha applicato a [OSCURATO:PERSONA] la pena di giorni 3 di reclusione a titolo di aumento in continuazione con la pena di anni uno, mesi tre e giorni 20 di reclusione, applicata, con sentenza del 5 marzo 2020, dal GilidiCe dell'udienza preliminare presso il Tribunale di Perugia per il reato di peculato. In particolare, si contesta a Rossi, nella sua qualità di gestore della struttura ricettiva "Villaggio I Loggi", di avere riscosso, a titolo di imposta di soggiorno, dai clienti della struttura un importo complessivo di ellr0 8133,50, omettendo di versarlo nelle casse del Comune di Perugia, appropriandosi con le predette condotte del denaro dell'imposta di soggiorno di cui aveva la disponibilità. Fatto commesso dal gennaio al dicembre 2018. 2. Il Procuratore Generale ricorrente deduce la violazione dell'art. 322-ter cod. pen., essendo stata indebitamente omessa la confisca obbligatoria diretta e per equivalente del profitto del reato pari a euro 833,50. Trattasi di profilo attinente alla illegalità della misura di sicurezza, dovendo in tale concetto ricomprendersi anche il caso di mancata applicazione di una misura di sicurezza obbligatoria. 3.Rossi ha depositato memoria, a mezzo PEC, evidenziando che la sentenza del G.U.P. del Tribunale di Perugia è corretta, poiché, prima dell'emissione del provvedimento impugnato ed al fine di poter accedere al rito del patteggiamento, Rossi aveva provveduto a corrispondere al Comune di Perugia il saldo dell'importo dell'imposta di soggiorno dovuta per l'anno 2018, circostanza che era stata prospettata al giudice nel corso dell'udienza stessa e che risulta documentalmente dalla causale del bonifico di euro 833,50, effettuato dall'imputato in data 27 settembre 2021, la quale viene allegata alla memoria. L'avvenuta restituzione integrale del profitto del reato di peculato contestato all'imputato permette dunque di escludere, a differenza di quanto erroneamente opina il ricorrente, che con la sentenza di patteggiamento dovesse essere applicata la confisca prevista dall'art. 322-ter cod. pen., posto che l'ablazione definitiva di un bene non può mai risultare superiore al vantaggio economico (in questo caso totalmente insussistente) conseguito dall'azione delittuosa. Peraltro, se il giudice non avesse verificato nella lattispecie l'avvenuta effettiva restituzione del profitto del reato di peculato - pur omettendo di darne espressamente atto nelle motivazioni della sentenza - non sarebbe stato neppure possibile per l'imputato accedere al rito premiale del patteggiamento, in guanto, ai sensi dell'art. 444, comma 1-ter,cod. proc. pen., nei procedimenti per il delitto previsto dall'art. 314 cod. pen. l'ammissibilità della richiesta di applicazione della pena è (obbligatoriamente) subordinata alla restituzione integrale del prezzo o del profitto del reato. Tanto ciò è vero, che nella precedente sentenza ex art. 444 cod. proc. pert emessa dallo stesso G.u.p. presso il Tribunale di Perugia in data 5 marzo 2020 per i medesimi fatti di reato (sentenza con la quale era stata applicata la pena di anni 1, mesi 3 e giorni 20 di reclusione, pena posta in continuazione con quella applicata nella sentenza oggi impugnata in considerazione della "chiara ricorrenza del medesimo disegno criminoso") si dava atto proprio "dell'avvenuto pagamento del dovuto". Se, dunque, già in quella sede il G.u.p. aveva riscontrato l'integrale restituzione del profitto del reato (circostanza che impediva quindi di disporre la relativa confisca), non si vede per quale ragione lo stesso giudice non dovrebbe aver proceduto anche nel caso in esame ad effettuare un'analoga verifica, di talche l'omessa motivazione sul punto appare più la conseguenza di una rnera svista che la dimostrazione della violazione di legge denunciata dal Procuratore Generale. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso del Procuratore Generale è inammissibile, ma la sentenza deve essere annullata senza rinvio, perchè il fatto non è più previsto dalla legge come reato, per le ragioni di seguito indicate. 2. Deve, preliminarmente osservarsi che, in tema di patteggiamento per reati contro la pubblica amministrazione, l'applicazione cumulativa della restituzione integrale del profitto del reato, prevista dall'art.444, comma 1-ter, cod. proc. pen., e della confisca per equivalente del profitto del reato ex art.322-ter cod. peri., determina la violazione del principio del ne bis in idem sanzionatorio, trattandosi di misure aventi il medesimo oggetto ed analoga finalità afflittiva. L'applicazione cumulativa delle suddette misure introdotte con le novelle del 2015 e della confisca del prezzo e del profitto del reato verrebbe a determinare, inoltre, una patente violazione, del principio di proporzione e di ragionevolezza, che presidiano la risposta punitiva in materia penale, scongiurabile solo attraverso un'interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente orientata. In tale linea interpretativa si sono poste le decisioni di questa Corte (Sez. 6, n. 16872 del 30/01/2019, Guerra, Rv. 275671 - 01; Sez. 6, n. 9990 del 25/01/2017, Mirelli, Rv. 269645). Nel caso in esame, è stato provato documentalmente che, prima dell'emissione del provvedimento impugnato, Rossi aveva provveduto a corrispondere al Comune di Perugia il saldo dell'importo dell'imposta di soggiorno dovuta per l'anno 2018 e, conseguentemente, il ricorso dei Procuratore Generale presso la Corte di appello di Perugia appare manifestamente infondato. 3. [OSCURATO:PERSONA] deve rilevare d'ufficio - anche se il ricorso non ha attinto i punti della decisione riguardanti i presupposti della condanna - che la condotta ascritta all'imputato non è più prevista dalla legge come reato. Si rileva, tuttavia, la sopravvenuta abolitio criminis del reato di peculato da parte dell'albergatore che trattiene le somme ricevute a titolo di imposta di soggiorno, questione della quale, secondo l'orientamento che qui si condivide, deve ritenersi, anche d'ufficio ed in presenza di ricorso inammissibile per manifesta infondatezza, la sussistenza. E stato, infatti, condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza di legittimità, con arresti anche molto recenti e riferiti alla depenalizzazione del reato di ingiuria, che l'inammissibilità del ricorso per cassazione per manifesta infondatezza dei motivi non impedisce di rilevare la sopravvenuta abolitio criminis del reato per cui vi è stata condanna (Sez. 5, n. 48005 del 19/10/2016, Martarello, Rv. 268167) atteso il principio della ragionevole durata del processo, che impone di evitare una pronunzia di inammissibilità che avrebbe quale unico effetto un rinvio della soluzione alla fase esecutiva (Sez. 5, n. 44088 del 2/5/2016, Pettinaro, Rv. 267751; Sez. 5, n. 40282 del 14/4/2016, Montemurno, Rv. 268204; cfr. anche Sez. 5, n. 1.787 del 22/9/2016, dep. 2017, Tobolobo, Rv. 268753). Rappresentavano espressione di tale orientamento ammissivo già Sez. 7, n. 48054 del 16/11/2011, Mogio, Rv. 251588; Sez. 4, n. 32131 del 6/5/2011, Nolfo, Rv. 251096; 6 Sez. 1, n. 39566 del 5/10/2011, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 251176; Sez. 7, n. 21579 del 6/3/2008, Boujilaib, Rv. 239960. La tesi, peraltro, trova fondamento in numerose pronunce delle Sezioni Unite, con riferimento ai rapporti tra inammissibilità per manifesta infondatezza e abrogazione di reato. A partire dalle sentenze Sez. U, n. 21 del 11711/1994, dep. 1995, Cresci, Rv. 199903, passando attraverso le pronunce, tra le altre, di Sez. U, n. 32 del 22/11/2000, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 217266; Sez. U, n. 33542 del 27/6/2001, Cavalera, Rv. 219531 e Sez. U, n, 23428 del 22/3/2005, Bracale, Rv. 231164, si sono analizzati i limiti del giudizio di cassazione e la natura delle diverse cause di inammissibilità, sino a pervenire alle ultime pronunce rilevanti sul tema, che ne hanno definitivamente configurato i contorni di operatività. Ed infatti, le recenti sentenze Sez. U, n. 33040 del 26/2/2015, Jazouli, Rv. 264207 (pronuncia che si è espressa sul tema dell'inamnnissibilita e del giudicato sostanziale rispetto a fenomeni di incostituzionalità di norme incidenti qui trattamento sanzionatorio), Sez. U, n. 46653 del 26/6/2015, Della Fazia, Rv. 265111 (decisione emessa in tema di inammissibilità e successione di leggi più favorevoli quanto al trattamento sanzionatorio) e Sez. U, n. 47766 del 26/6/2015, Butera, Rv. 265106 (emessa nel diverso caso di inammissibilità e illegalità ab origine della pena) sembrano aver delineato, attualmente, un percorso chiaro, secondo cui può vincersi il limite dell'inammissibilità se vi è necessità di rilevare, anche d'ufficio, l'abolizione di un reato o la dichiarazione di incostituzionalità di una norma incriminatrice, così come anche l'illegalità della pena o un trattamento sanzionatorio più favorevole e successivo, in ogni caso tranne che nell'ipotesi in cui l'inammissibilità derivi da tardività del ricorso. Sulla stessa scia si pone, peraltro, anche la recentissima sentenza Sez. U, n. 12602 del 2016, Ricci, Rv. 266821. 4.Tanto premesso, va evidenziato, in tema di peculato dell'albergatore quanto già affermato nella recente decisione adottata da questa Corte di Cassazione nella sentenza n. 9213 del 15/02/2022, khvostova, Rv. 282997, secondo cui le condotte di omesso versamento dell'imposta di soggiorno, anche se precedute dall'avvenuta riscossione dei relativi importi nei confronti del soggetto passivo dell'imposta di soggiorno, ovvero il soggetto ospitato nella struttura alberghiera, che siano state poste in essere prima della data del 19 maggio 2020, non sono più punite a titolo di peculato perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato, per effetto della sopravvenuta modifica di legge, operata con l'art. 5-quinquies del d.l. 21 ottobre 2021, n. 146, convertito dalla legge 17 dicembre 2021 n. 215. 4,1. In tal modo, la nuova disposizione di legge ha inteso operare una evidente depenalizzazione con riferimento ai fatti commessi prima della data del 19 maggio 2020, i soli che continuavano ad integrare il delitto di peculato, in ragione della qualifica di agente contabile rivestita sino a quella data dall'albergatore, e della natura di pecunia pubblica delle somme riscosse dagli ospiti e non versate al Comune competente. È solamente con riferimento ai fatti antecedenti alla entrata in vigore della modifica del rapporto fra il gestore della struttura ricettiva e l'ente impositore - da rapporto di "servizio" per la riscossione dell'imposta a rapporto di natura tributaria in cui il gestore ha assunto il ruolo di "responsabile d'imposta" - che la qualifica di agente contabile giustificava la permanenza della rilevanza penale del fatto a titolo di peculato, perché in concreto assunta ed esercitata io fatto attraverso la riscossione dell'imposta nei confronti dell'unico soggetto obbligato all'epoca del fatto, ovvero l'ospite della struttura. L'eterogeneità della fattispecie destinata ad operare in rapporto al vecchio regime dell'imposta di soggiorno ed alla qualifica pubblicistica dell'albergatore e del denaro incassato, rispetto a quella del nuovo regime dell'imposta e della qualifica privatistica dell'albergatore e del denaro incassato, costituiva la ragione fondante della diversa risposta punitiva, "restando pur sempre nell'area penale il comportamento di colui che, in ragione del servizio pubblico svolto, si sia appropriato di denaro che, al momento dell'incasso, era della pubblica amministrazione" (Sez. 6, n. 36317 del 28/10/2020, Brugnoli, cit.). Ed è solo, quindi, rispetto alle condotte pregresse, che l'ultimo e più recente intervento normativo ha inteso, invece, equiparare la disciplina sanzionatoria per le due fattispecie, passata e presente, attraverso l'attribuzione della veste di responsabile di imposta all'albergatore, anche per la fase antecedente alla data di entrata in vigore della nuova normativa, sebbene tale veste non fosse affatto riscontrabile per il passato in assenza di una normativa tributaria che la prevedesse (tenuto conto della riserva di legge in materia di imposizione di nuovi tributi ex art. 23 Cost. in cui rientra certamente l'individuazione dei soggetti passivi) ed essendo, peraltro, ineliminabile la condotta già storicamente posta in essere nella precedente veste di agente contabile e di responsabile della custodia del denaro pubblico di pertinenza dell'ente impositore. L'attribuzione con effetto retroattivo della qualifica di responsabile di imposta non è evidentemente espressione di una norma interpretativa, nonostante la etichetta impressale dal testo legislativo, non risolvendo un dubbio nell'applicazione di una normativa di legge di ambiguo significato o di difficoltosa lettura, ma è una norma certamente innovativa dal contenuto prettamente sanzionatorio con effetto retroattivo, la cui legittimità costituzionale riposa tuttavia proprio nell'effetto di sostanziale depenalizzazione che essa produce delle condotte passate, rispetto alle quali le più gravi sanzioni penali previste dall'art. 314 cod. pen. sono adesso sostituite per univoca voluntas legis da quelle di carattere amministrativo previste dall'art. 13 del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 471 (vedi Sez. 6, n. 24779/22 del 23/03/22, non mass.). In tal modo delle condotte, pur penalmente rilevanti perché integranti il delitto di peculato all'epoca dei fatti, sono state eccezionalmente ritagliate dalla fattispecie penale prevista da detto titolo di reato ed assoggettate alla sole sanzioni amministrative tributarie non penali, in attuazione del principio di retroattività della legge più favorevole previsto dall'art. 2, secondo comma, cod. pen. Si tratta di un intervento legislativo che ha prodotto, in definitiva, un effetto derogatorio rispetto alla normativa del peculato con riferimento ai soli fatti passati 1( commessi fino al 19 maggio 2020 da parte degli esercenti le strutture ricettive alberghiere e para-alberghiere, al fine di operare una equiparazione del trattamento sanzionatorio fra condotte che mantenevano la loro diversità strutturale, in ragione della mutata natura del rapporto intercorrente tra agente riscossore dell'imposta ed ente-impositore, ma che sono state ritenute dal legislatore comunque non più meritevoli di mantenere un differente regime punitivo in ragione della identità dell'evento, costituito dall'omesso versamento delle somme dovute alla fiscalità comunale.5.Trattandosi di una depenalizzazione sopravvenuta alla sentenza impugnata emessa in epoca anteriore alla entrata in vigore dell'art. 5-quinqutes dl. 21 ottobre 2021, n. 146, convertito dalla legge 17 dicembre 2021, n. 215, anche indipendentemente dall'oggetto dell'impugnazione deve pervenirsi, come sopra meglio esposto, in forza dell'art. 129 cod. proc. pen, all'applicazione della normativa sopravvenuta, più favorevole, e disporsi l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata secondo la formula in dispositivo enunciata. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugna