Cassazione n. 30668/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.10826/2021 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in [OSCURATO:PERSONA] A. M. Caprioli, 8, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che li rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente e ricorrente incidentale - avverso l e SENTENZ E d ella CORTE D'APPELLO di LECCE n. 145/2020 pubblicata il 10/02/2020 e n. 325/2021 pubblicata i l 18/03/2021, rispettivamente non definitiva e definitiva. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA] hanno convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Lecce il [OSCURATO:SOCIETA] esponendo che: - ebbero ad intrattenere diversi rapporti finanziari nel corso degli anni con [OSCURATO:SOCIETA], BCI, poi [OSCURATO:PERSONA] BCI, di seguito [OSCURATO:PERSONA] SPA; -sebbene inizialmente ebbero ad effettuare investimenti in titoli di Stato e prodotti a capitale garantito, dal 1996 gli investimenti vennero effettuati dall’Istituto di Credito, senza alcuna informazione alle clienti, in prodotti finanziari ad alto rischio, facendo registrare consistenti perdite per le attrici; -la verifica dei prodotti acquistati aveva consentito di rilevare che le perdite erano dovute all’acquisto di fondi comuni di investimento come [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] (poi denominati NASDAQ, NEXTRA, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]) ed altre sottoscrizioni successivamente effettuate come NASDAQ, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], del tutto non in linea con il profilo di rischio delle Scardia, le quali non avevano mai ricevuto alcuna informazione in ordine ai prodotti finanziari acquistati; - la condotta tenuta dalla Banca era stata certamente illegittima sotto diversi profili, non essendo stati sottoscritti il contratto quadro, quello di apertura del dossier titoli e deposito titoli a custodia nonché il documento generale sui rischi degli investimenti in strumenti finanziari e dello specifico profilo di rischio del cliente e non essendo stata offerta adeguata informazione sui prodotti acquistati e sulle perdite che si stavano registrando; -le molteplici violazioni evidenziate determinavano la nullità delle operazioni compiute. Veniva, pertanto, richiesto al Tribunale di dichiarare la nullità delle operazioni compiute, ovvero l’annullabilità delle stesse, con condanna del [OSCURATO:SOCIETA] alla restituzione e/o al risarcimento del dovuto, nella misura di euro 343.386,33 o nella maggiore o minor somma accertata, con rivalutazione e interessi; in via subordinata, disporre l’annullamento delle operazioni effettuate per il grave inadempimento della banca, con risarcimento nella misura di euro 343.386,233 oltre accessori di legge. Il Tribunale di Lecce, con sentenza n. 4177 del 3.9.2015, accolse la domanda di nullità proposta da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] e condannò [OSCURATO:SOCIETA]. al pagamento in favore delle stesse, in solido tra loro, della somma di € 326.348,84, oltre accessori di legge. La Corte d’Appello di Lecce, adita dalla soccombente, ha in primo luogo pronunciato sentenza non definitiva n. 145/2020, con l a quale ha distinto le ragioni di invalidità delle operazioni di investimento, assegnando al contratto quadro del 12.2.1997 la funzione di spartiacque tra quelle precedenti - per le quali il tribunale aveva correttamente comminato la sanzione della nullità - e quelle successive a tale data che - diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice - sono state ritenute meritevoli di annullamento. Inoltre, con separata e contestuale ordinanza, la stessa Corte ha assegnato ad un consulente tecnico d’ufficio l’incarico di rinnovare le operazioni peritali al fine di quantificare le perdite lamentate dalle sorelle Scardia. Ciò sul rilievo che l’elaborato redatto in sede di ATP (sulla cui base le attrici avevano instaurato il giudizio) non consentiva di comprendere analiticamente l’iter seguito dall’ausiliario del tribunale per giungere ai risultati finali esposti in tabella, né di verificare la correttezza del percorso utilizzato dal primo CTU per giungere a tali dati sintetici, non essendo intellegibili i passaggi logico-matematici utilizzati per ottenere il risultato finale, né poteva ritenersi sufficiente il ricorso alla formula grezza: acquisti meno vendite = perdite. Infine, la Corte d’Appello, con sentenza definitiva n. 325/2021 del 18.3.2021, all’esito delle indagini peritali, sul rilievo che non era stata raggiunta la prova delle perdite lamentate da Emila e [OSCURATO:PERSONA] (essendo, anzi, stata riscontrata una prevalenza dei guadagni), e, ferma restando la declaratoria di nullità delle operazioni ante 12.2.1997 e l’annullamento di quelle successive a tale data, ha rigettato le domande restitutorie e risarcitorie formulate dalle sorelle Scardia. Avverso le sentenz e non definitiva e definitiva hanno proposto ricorso per cassazione Emilia e [OSCURATO:PERSONA], affidandolo a cinque motivi. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., nel frattempo subentrata al [OSCURATO:SOCIETA]., ha resistito in giudizio con controricorso, depositando, altresì, ricorso incidentale condizionato. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo è stata dedotta “ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 4, violazione degli artt. 194 e 195 c.p.c.; artt. 87 e 90 disp. att. c.p.c., nonché nullità della sentenza per violazione del contraddittorio, e della motivazione. Violazione art. 132 n. 4 c.p.c. in relazione all’art. 360 n. 4 c.p.c. per avere la Corte deciso con sentenza sulla base di documenti non allegati al fascicolo telematico da parte del CTU”. Le ricorrenti hanno reiterato l’eccezione di nullità dell’accertamento peritale svolto in grado di appello, già dalle stesse sollevata, in quel giudizio, nel foglio di precisazione delle conclusioni depositato in data 20.10.20. In particolare, hanno denunciato un eccesso di poteri istruttori da parte del CTU che, agendo oltre i limiti dettati dall’art. 194 cod. proc. civ., avrebbe indebitamente acquisito documentazione ulteriore, rispetto a quella già esistente in atti, in violazione delle preclusioni istruttorie dettate dall’art. 183 comma 6 n 2 cod. proc. civ., senza renderla disponibile alle parti ed al vaglio della Corte di Appello. Il CTU non avrebbe, infatti, depositato i documenti nuovi all’interno del fascicolo e la Corte avrebbe deciso sulla base di essi pur senza averne avuto mai cognizione alcuna. Le ricorrenti, infine, deducono che la nullità della consulenza, comunque rilevabile d’ufficio, non era stata sanata dalla loro acquiescenza, avendo proposto tempestivamente, alla prima difesa utile, istanza di nullità. 2. Il motivo è inammissibile. Va osservato che la Corte d’Appello, nel rigettare l’eccezione di nullità dell’accertamento peritale svolto in grado di appello, ha, preliminarmente, descritto con dovizia di dettagli come si sono svolte le operazioni peritali, evidenziando che il CTU, alla presenza dei CTP, dott. [OSCURATO:PERSONA] (per le appellate) e dott. [OSCURATO:PERSONA] (per la Banca appellante), e dei rispettivi difensori, avv. [OSCURATO:PERSONA] e avv. [OSCURATO:PERSONA], avevano chiesto alla Banca di inviare documentazione integrativa, qualora esistente. [OSCURATO:PERSONA] aveva messo a disposizione del CTU una serie di estratti conto titoli e li aveva inviati a mezzo PEC anche ai difensori delle parti e al consulente delle sigg.re Scardia: nessun rilievo era stato mosso avverso detta operazione. La Corte d’Appello si è poi soffermata sugli estratti conto acquisiti dal CTU, rilevando che costituivano documentazione tecnica di dettaglio, esplicativa dell’andamento del rapporto - già provato documentalmente nei suoi aspetti costitutivi - e utile a rendere più chiare le operazioni di conteggio sottese ai risultati ottenuti, proprio per consentire una risposta più esauriente ed approfondita al quesito dalla stessa posto. Con tale articolato percorso argomentativo le ricorrenti non si sono minimamente confrontate, non avendo neppure specificamente censurato l’affermazione della Corte d’Appello secondo cui quella acquisita era mera documentazione tecnica di dettaglio, esplicativa di un rapporto già provato documentalmente nei suoi aspetti costitutivi, utilizzata solo per consentire una risposta più esauriente ed approfondita del quesito. Le ricorrenti si sono, infatti, limitate a richiamare un precedente di questa Corte (vedi Cass. n. 31886/2019), secondo cui il c.t.u. non può indagare d'ufficio su fatti mai ritualmente allegati dalle parti e non può acquisire di sua iniziativa la prova dei fatti costitutivi della domanda o dell'eccezione, né acquisire dalle parti o da terzi documenti che forniscano quella prova, ma non hanno neppure indicato le ragioni per le quali gli estratti conto successivamente acquisiti dal CTU fornirebbero la prova dei fatti costitutivi delle eccezioni sollevate dalla banca e non avrebbero quindi la mera natura di documenti accessori, utili solo ad una risposta più esauriente al quesito. Sul punto, va richiamato il principio di diritto recentemente enunciato dalle Sezioni Unite di questa Corte nella sentenza n. 3086/2022, secondo cui “In materia di consulenza tecnica d'ufficio, il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, può acquisire, anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti - non applicandosi alle attività del consulente le preclusioni istruttorie vigenti a loro carico - tutti i documenti necessari al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che non siano diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che è onere delle parti provare e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di documenti diretti a provare fatti principali rilevabili d'ufficio”. Come sopra anticipato, le ricorrenti non hanno neppure dedotto che quelli acquisiti dal CTU costituivano documenti diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento delle eccezioni della Banca, limitandosi ad affermare apoditticamente e genericamente (senza precisare a quali documenti intendessero riferirsi) che non erano stati inseriti nel fascicolo d’ufficio e non erano stati sottoposti al vaglio della Corte. Ne consegue la palese inammissibilità delle censure delle ricorrenti per genericità. 3. Con il secondo motivo è stata dedotta la “violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto in relazione agli artt 1418 cc, 1422 seconda parte cc, 2033 cc.”. Lamentano le ricorrenti che la Corte d’Appello avrebbe, nelle operazioni dichiarate nulle, ossia le operazioni di investimento ante 13.2.97, omesso di individuare le “res” oggetto di restituzione fra le parti in via di reciprocità; avrebbe, inoltre, errato nella pronuncia sulle restituzioni, non distinguendo la posizione dell’accipiens di buona fede o mala fede ai sensi dell’art 2033 cc.; sempre nell’ambito delle operazioni dichiarate nulle, ossia le operazioni di investimento ante 13.2.97, non avrebbe distinto all’interno delle stesse restituzioni quali competessero all’intermediario e quali, in ogni caso, al cliente investitore. Infine, per le operazioni successive al 13.2.97, dichiarate genericamente inefficaci, la Corte avrebbe omesso di dichiarare preliminarmente risolti i corrispondenti ordini di acquisto, giacché solo una tale pronuncia di risoluzione consentirebbe per tali operazioni una restituzione alla pari per ciò che attiene alla decorrenza degli interessi, non essendo rilevante in tale fattispecie lo stato soggettivo. 4. Il motivo è inammissibile. Va osservato che è orientamento consolidato di questa Corte (vedi Cass. n. 16700/2020; Cass. n. 24298/2016; Cass. n. 4651/2021 in motivazione) quello secondo cui “Il vizio della sentenza previsto dall'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., dev'essere dedotto, a pena d'inammissibilità del motivo giusta la disposizione dell'art. 366, n. 4, c.p.c., non solo con l'indicazione delle norme che si assumono violate ma anche, e soprattutto, mediante specifiche argomentazioni intellegibili ed esaurienti, intese a motivatamente dimostrare in qual modo determinate affermazioni in diritto contenute nella sentenza impugnata debbano ritenersi in contrasto con le indicate norme regolatrici della fattispecie o con l'interpretazione delle stesse fornite dalla giurisprudenza di legittimità, diversamente impedendo alla corte regolatrice di adempiere al suo compito istituzionale di verificare il fondamento della lamentata violazione”. Le argomentazioni svolte dalle ricorrenti non illustrano in modo intellegibile le ragioni per cui la Corte d’Appello sarebbe incorsa nella violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1418, 1422 seconda parte e 2033 cod. civ. Le ricorrenti non contestano la declaratoria di nullità delle operazioni finanziarie anteriori al 13.2.97, lamentano che nella pronuncia sulle restituzioni non sarebbe stata distinta la posizione dell’accipiens di buona fede o mala fede ai sensi dell’art 2033 cc, ma non considerano che la Corte d’Appello ha rigettato la domanda restitutoria sul rilievo che non era “stata raggiunta la prova in ordine al quantum delle perdite asseritamente subite”, affermazione neppure censurata specificamente. Infine, per le operazioni successive al 13.2.97, le ricorrenti si dolgono che la Corte avrebbe omesso di dichiarare preliminarmente risolti i corrispondenti ordini di acquisto, ma tali considerazioni nulla c’entrano con le norme asseritamente violate, non risultando neppure dalla prospettazione delle ricorrentiche le stesse avessero mai richiesto la risoluzione degli ordini di acquisto. 5. Con il terzo motivo èstato dedotto, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c, l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. Deducono le ricorrenti che “…Secondo il CTU non erano disponibili tutti gli investimenti mentre per la sentenza sarebbero stati ricostruiti tutti gli investimenti. L’omesso esame di tale dibattuta circostanza ha determinato l’errore della sentenza che si è censurato e che traspare dalla lettura della sentenza, ossia la mancata individuazione del capitale investito, ossia la somma pagata dal cliente investitore per l’acquisto degli strumenti finanziari, comprensiva delle eventuali commissioni applicate, ovvero, la provvista fornita al mandatario per il compimento dell’affare ed il corrispettivo per il mandato. In modo corrispondente omette di individuare i titoli (contratti) e i frutti degli strumenti finanziari (ossia tutte le somme percepite dai titoli come, ad esempio, le cedole periodiche dei titoli obbligazionari). Per gli ordini di investimento successivi al 13.2.97 dichiarati inefficaci, omette di individuare i singoli ordini di investimento, le cedole e i frutti…”. 6. Il motivo è inammissibile. Va osservato che costituisce ormai ius receptum il principio secondo cui "L'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., riformulato dall'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134, introduce nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt. 366, primo comma, n. 6, e 369, secondo comma, n. 4, cod. proc. civ., il ricorrente deve indicare il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il "come" e il "quando" tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua "decisività", fermo restando che l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie" (Cass. SSUU n. 8053/2014). Le ricorrenti hanno svolto censure completamente estranee alla fattispecie dell’omesso esame di fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti, come approfondita, nei termini sopra illustrati, nella citata sentenza n. 8053/2014 dalle Sezioni Unite di questa Corte, le quali, nell’elaborare la nozione di “fatto”, hanno quindi intenso riferirsi ad un preciso accadimento o una precisa circostanza in senso storico-naturalistico, come tale non ricomprendente questioni o argomentazioni (vedi anche nelle rispettive motivazioni, Cass. n. 15237 del 2022; Cass. n. 13024 del 2022; Cass. n. 5494 del 2022; Cass. n. 2195 del 2022; Cass. n. 595 del 2022). 7. Con il quarto motivo è stato dedotto, ex art. 360 comma 1° n. 5 cod. proc. civ., lo “omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, in particolare per avere il giudice di merito omesso di valutare fatti rilevanti risultanti dalla ctu: ossia la assenza nella relazione peritale del criterio di calcolo, del capitale investito (montante), la mancata individuazione delle cedole dei titoli e degli interessi (ancor prima, mancata indicazione della tipologia del contratto di investimento se a pronti o a termine con conseguente indicazione del dare avere fra cliente e intermediario)”. 8. Il motivo è inammissibile. Va osservato che, fermo restando quanto sopra già illustrato in diritto, in ordine alla fattispecie di cui all’art. 360 comma 1° n. 5 cod. proc. civ., al punto 6, non vi è dubbio che le ricorrenti, con l’apparente doglianza di cui alla predetta norma, intendono, in realtà, svolgere mere censure di merito, in quanto finalizzate a sollecitare una diversa ricostruzione dei fatti ed una differente valutazione del materiale probatorio rispetto a quella operata dalla Corte d’Appello. 9. Con il quinto motivo è stato dedotto “ai sensi dell’art 360 n 3 cpc, violazione e/o falsa applicazione dell’art 112 cpc. in relazione al d.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 23 e agli artt. 1422 cc e 2033 c.c.”. Lamentano le ricorrenti che, da un lato, la Corte ha rigettato le loro domande risarcitorie e restitutorie, mentre, dall’altro, le ha condannate alla restituzione di somme di denaro nonostante che la domanda della Banca fosse stata condizionata, invece, proprio all’accoglimento delle loro domande restitutorie e risarcitorie. Ne consegue che la Corte d’Appello sarebbe incorsa nel vizio di ultrapetizione, avendole condannate alle restituzioni in un caso non richiesto. 10. Il motivo è inammissibile. Le ricorrenti non hanno colto la ratio decidendi. Infatti, la Corte d’Appello non ha accolto la domanda riconvenzionale svolta dalla Banca (subordinatamente all’accoglimento delle domande risarcitorie e restitutorie delle attrici), di restituzione alla stessa Banca di tutte le somme percepite dalle investitrici a qualsiasi titolo in virtù di tutti gli investimenti contestati. Il giudice d’appello, invece, in conseguenza dell’accoglimento dell’appello dell’istituto di credito, ha condannato le odierne ricorrenti alla restituzione delle somme ricevute dalla banca in esecuzione della sentenza di primo grado (maggiorate degli interessi legali dalla data dell’indebito pagamento al saldo). 11. L’inammissibilità del ricorso principale determina l’assorbimento del ricorso incidentale condizionato con cui è stata dedotta la violazione degli artt. 99, 101, 112, 115,163,164 comma 4° c.p.c., 24 e 111 Cost. sul rilievo che le attrici non avevano assolto all’onere di allegare i fatti costitutivi della loro pretesa. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo. P.Q.M. Rigetta il ricorsoprincipale. Dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato. Condanna le ricorrenti principali in solido al pagamento delle spese processuali, che liquida in €10.200,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% ed accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del DPR