Cassazione n. 29490/2021

a seguente ORDINANZA sul ricorso 35189-2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi anche disgiuntamente dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] con studio in Sassari via Roma, 15; - ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] con studio in Sassari via P.ssa Jolanda 44; - controricorrenti - avverso la sentenza n. 432/2018 della Corte d'appello di Cagliari -Sez.Dist. di Sassari, depositata il 10/10/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19/05/2021 dal [OSCURATO:PERSONA]; rilevato che: -[OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno impugnato per cassazione la sentenza della Corte d'appello di Cagliari- sezione distaccata di Sassari che ha rigettato il loro gravame e confermato la sentenza del Tribunale di Nuoro di accoglimento della domanda di rivendicazione proposta dai coniugi [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ed avente ad oggetto l'immobile sito in [OSCURATO:PERSONA] distinto in catasto al fg.6 mapp.476 nonchè del tratto di terreno pari a mq 14,33 situato tra il confine della proprietà Fois-Soro ed il muretto a secco che costituisce il confine sud con la proprietà Fiori e meglio indicato nella relazione tecnica del 2/12/1992 nel procedimento iscritto al n. r.g.1748/1991; -il contenzioso era insorto fra le parti perchè a fronte della rimozione della recinzione che delimitava il mappale 479 e la realizzazione al suo interno di opere ritenute abusive i sigg.ri Scanu e Fumagalli avevano agito nei confronti dei sigg.ri Fois e Soro affinchè fosse accertato il loro diritto di proprietà sugli immobili suddetti; -costituendosi nel giudizio i sigg.ri Fois e Soro avevano eccepito in via pregiudiziale l'improcedibilità della domanda petitoria ai sensi dell'art. 705 cod. proc. civ. perchè preclusa dalla pendenza del procedimento possessorio, nonchè la legittimazione attiva degli attori rispetto al mappale 479 oggetto di cessione gratuita al Comune e, ancora, l'infondatezzza della domanda attorea, formulando, a loro volta, la domanda riconvenzionale di usucapione abbreviata; -l'adito tribunale accoglieva la domanda attorea, escludendo l'operatività della preclusione di cui all'art. 705 cod. proc. civ., ravvisando la legittimazione attiva; Ric. 2019 n. 35189 sez. M2 - ud. 19-05-2021 -2- -nel merito il tribunale riteneva raggiunta la prova della proprietà sulla scorta del principio dell'attenuazione dell'onere della prova in seguito alla mancata contestazione dell'originaria appartenenza agli attori dell'intero fondo e respingeva la domanda riconvenzionale di usucapione; -la corte d'appello ha confermato, seppure con motivazione parzialmente diversa, la statuizione del giudice di prime cure in ordine alla non operatività del limite di cui all'articolo 705 cod. proc. civ., osservando peraltro che la domanda di rivendica aveva ad oggetto la proprietà del mappale 479 che non era stato investito dal giudizio possessorio; -la corte ha ribadito altresì la sussistenza della legittimazione attiva dei signori Scanu-Fumagalli non essendo intervenuto alcun formale atto di trasferimento al Comune di [OSCURATO:PERSONA]; -il giudice d'appello ha riconosciuto inoltre la legittimità dell'operata attenuazione dell'onere probatorio in conseguenza delle difese svolte dai convenuti; -infine la corte distrettuale ha confermato il rigetto dell'eccezione di usucapione abbreviata formulata dai convenuti Fois e Soro; - la cassazione della sentenza d'appello è chiesta da questi ultimi sulla base di un unico motivo, illustrato da memoria, cui resistono con controricorso [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; considerato che: -con l'unico motivo di ricorso si deduce l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione fra le parti ex art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ. in relazione Ric. 2019 n. 35189 sez. M2 - ud. 19-05-2021 -3- alla transazione intervenuta fra le parti a definizione del giudizio possessorio. -secondo i ricorrenti, la corte d'appello avrebbe omesso di valutare il verbale di transazione della causa possessoria con il quali le parti in causa si conciliavano obbligandosi alla realizzazione di un muro di confine così definendo i confini delle rispettive proprietà di modo che in quanto atto successivo agli atti di vendita intercorsi tra le parti e/o i loro danti causa, tale previsione prevaleva sui precedenti titoli di proprietà e rappresentava l'unico titolo negoziale idoneo a definire i confini delle proprietà immobiliari delle odierne parti in lite. -la censura è inammissibile poiché nonostante la circostanza riguardante l'intervenuta conciliazione con il verbale dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA] fosse stata dedotta in causa relativamente alla questione dell'improcedibilità del giudizio petitorio stante la pendenza alla data del 10/1/2005 del procedimento possessorio, concluso con transazionie solo il successive 11/1/2005 (e di ciò dà conto anche la sentenza impugnata a pag.3) i ricorrenti non hanno indicato dove hanno svolto la specifica eccezione di merito su di esso fondata e finalizzata a contestare non la procedibilità del giudizio petitorio ma la insussistenza dei fatti costitutivi dell'invocato diritto di proprietà dal momento che risultava in atti "il riconoscimento della titolarità di tale porzione in capo ai coniugi Fois-Soro"; - rileva a tal proposito il collegio come nello stesso ricorso accanto all'affermazione generica di avere sempre contestato la pretesa di controparte i ricorrenti localizzano tale contestazione solo con riferimento all'atto di citazione in appello ed assumono di averla ribadita in comparsa Ric. 2019 n. 35189 sez. M2 - ud. 19-05-2021 -4- conclusionale sempre in appello (cfr. pag. 8, ultimo cpv e pag. 9, primo cpv.); -ciò posto, l'eccezione sollevata dai ricorrenti costituisce un'eccezione in senso stretto perchè riguarda un fatto impeditivo del fatto costitutivo dedotto dagli attori e pertanto, essa non è deducibile la prima volta nel giudizio di appello, ove sono ammesse mere difese, intendendosi per tali le argomentazioni con cui si contrasta genericamente l'avversa pretesa, senza introdurre indagini su fatti impeditivi o modificativi del diritto esercitato (cfr. Cass. 11774/2017; id.816/2009; id.11015/2011; id.7107/2017); in altri termini non è configurabile nella mancata considerazione da parte del giudice d'appello di un'eccezione in senso stretto non tempestivamente formulata dai convenuti nel primo grado l'omesso esame di un fatto decisivo in grado di sovvertire l'esito del giudizio; -il ricorso va pertanto disatteso e, in applicazione del principio della soccombenza I ricorrenti vanno condannati alla rifusione delle spese di lite a favore dei controricorrenti nella misura liquidata in dispositivo; -sussistono i presupposti processuali per il versamento - ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 -, da parte dei ricorrenti, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l'impugnazione, se dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti alla rifusione delle spese di lite a favore dei controricorrenti e liquidate in Ric. 2019 n. 35189 sez. M2 - ud. 19-05-2021 -5- euro 2300,00 per compensi oltre euro 200,00 per esborsi, oltre 15% per rimborso spese generali ed accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.p.r. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso a Roma nella camera di consiglio della Sesta sezione civile-2 il 19 maggio 2021.