Cassazione n. 11285/2023

o la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n.6256/2020 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] S.R.L. in liquidazione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difes a dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], in forza di procura in calce al ricorso, ed elettivamente domiciliatapresso lo studio di quest’ultima in Roma al piazzale Clodio n. 8; –ricorrente – contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma alla via dei Portoghesin. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato che la rappresenta e difende , ope legis; –controricorrente– RIMBORSO IRAPavverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Emilia-Romagna, n.1300/10/2019 pronunciata in data 10 giugno 2019 e pubblicata in data4 luglio 2019, non notificata; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 30 marzo 2023dal consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. Marani t s.p.a. presentava istanza di riesame del parere con cui era stata dichiarata inammissibile l’istanza di disapplicazione, per il periodo di imposta del 2012, della norma antielusiva di cui all’art. 2, comma 36-decies, del d.l. n. 138 del 2011 e l’Agenzia delle entrate, Direzione regionale dell’Emilia-Romaga, rigettava l’istanza. Contro tale diniego la parte proponeva ricorso alla Commissione tributaria provinciale di Bologna, che lo accoglieva. 2. La società chiedeva il rimborso delle imposte Ires e Irap risultanti dalla dichiarazione dei redditi come determinati in forza del citato art. 2, comma 36 - decies , del d.l. n. 138 del 2011 e, ricevuto diniego espresso dall’amministrazione, lo impugnava davanti alla Commissione tributaria provinciale di Ferrara. 3. L’Agenzia delle entrate appellava quest’ultima decisione e la Commissione tributaria regionale dell’Emilia-Romagna accoglieva l’appello. 4. In particolare , i giudici dell’appello evidenziava no che il provvedimento impugnato era retto dall’atto di rigetto dell’istanza di disapplicazione in tema di società non operative e che,nella medesima camera di consiglio, la sentenza della C . T . P . che aveva accolto le ragioni del contribuente contro tale provvedimento era statariformata, con il rigetto del ricorso del contribuente. Di conseguenza anche il diniego di rimborso doveva essere considerato legittimo.5. Contro tale decisione propone ricorso la società [OSCURATO:SOCIETA] . in liquidazione, affidandosi a tre motivi; resiste con controricorso l’Agenzia delle entrate. Il ricorso è stato fissato per la camera di consiglio del 30 marzo 2023, ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380-bis.1, cod. proc. civ., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal d.l. 31/08/2016, n. 168, conv. in l . 25 /10/ 2016, n. 197 , per la quale la società ha depositato memoria. Considerato che: 1. Con il primo motivo d'impugnazione, proposto in relazione all'art. 360, primocomma, n. 3, cod. proc. civ., la parte contribuente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 2, comma 36 - decies, del d.l. 13/08/2011, n. 138, e dell’art. 30, comma 4-bis, della l. 23/12/1994, n. 724 e dell’art. 38 d.P.R. n. 602 del 1973, censu rando l’erro r e di diritto in cui sarebbe incorsa la sentenza ove ha ritenuto che non sussista un impedimento oggettivo alla produzione di reddito perché la scissione del ramo d’azienda era l’effetto di una scelta imprenditoriale, dando così illogico rilievo alla condotta successiva al fatto delle perdite. Con il secondo motivo, proposto in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3 , cod. proc. civ., deduce la violaz i on e dell’art. 37 - bis , ottavo comma, del d.P.R. n. 600 del 1973, la violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 36-decies, d e l d.l. 13 /08/ 2011, n. 138 e dell’art. 30, comma 4-bis, della l. 23/12/1994, n. 724 e 38 d.P.R. n. 602 del 1973, in quanto, in assenza di finalità elusive, anche le scelte imprenditoriali determinate dalle condizioni economiche effettive della società rientrano tra le condizioni economiche reali ed effettive rilevanti ai fini della disapplicazione. In estremo subordine deduce questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 4-bis, della n. 724 del 1994 e dell’art. 2, comma 36-decies, d.l. n. 138 del 2011, per contrasto con gli artt. 3, 53 e 97 della Cost.2. E’ necessario rinviare a nuovo ruolo per la trattazione co ngiunta con il ricorso, avente ad oggetto il giudizio relativo al diniego di disapplicazione, iscritto al n. RG 6262/2020. P.Q.M. rinvia a nuovo ruolo per trattazione congi